República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 89848 LUZ ELENA GUISAO ZAPATA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1545-2017 Radicación Nº 89848 (Aprobado mediante Acta Nº 30) Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por la accionante LUZ ELENA GUISAO ZAPATA, contra la sentencia de tutela proferida el 1º de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a través de la cual concedió el amparo de su derecho fundamental a la salud, vulnerado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en actuación que vinculó al Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Armas, Dirección General de Sanidad Militar y el Dispensario Médico de la Armada Nacional de Turbo Antioquia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal A quo en la sentencia de primera instancia así: Del escrito tutelar se logra establecer para lo que interesa, que la accionante se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud como pensionada en la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, con atención en el DISPENSARIO MÉDICO DE LA ARMADA NACIONAL DE TURBO ANTIOQUIA, por encontrarse domiciliada en ese municipio, donde le fue programada una valoración por cálculos en la vesícula, correspondiéndole la cita para el 28 de noviembre de 2016, a las 12:15 del mediodía en el HOSPITAL MILITAR DE LA ARMADA NACIONAL.

Indicó que se encuentra pendiente “otros exámenes de acuerdo a órdenes y resultados, así: Estudio Polisomnográfico completo con Oximetría y Sistema Nervioso Profundo, Pierna lado derecho insuficiencia ostial de la safena mayor y de tributaria posterior en el muslo, Pierna lado izquierdo insuficiencia preterminal de la safena mayor”. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos arriba mencionados, y como consecuencia, de ser el caso, se ordene en el menor tiempo posible, después del 28 de noviembre de 2016, la realización de la cirugía a que haya lugar, de igual forma, tratamiento integral que incluya transporte ida y regreso, alimentación y hospedaje en la ciudad de Cartagena, en vista de que no cuenta con medios económicos para sufragar sus costos.

Aunque dejó claro que no se le ha denegado servicio alguno, pretende que los exámenes enlistados se practiquen rápidamente, para que en esa misma forma, le sea suministrado el tratamiento por las patologías que adolece pues su salud cada día empeora. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia ordenó correr traslado a las accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas. 1.

El Director General de Sanidad Militar solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la accionante figura activa en la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en coordinación con el Establecimiento de Sanidad Militar No. 6021 Estación de Guarda Costa de Urabá “CEGUR”, con sede en Turbo, siendo éstos los directos responsables de la prestación de los servicios de salud. 2.

El Director del Hospital Naval de Cartagena refirió que la Institución ha prestado los servicios médicos que ha requerido la accionante, incluso, el 28 de noviembre de 2016, fue valorada por el especialista en cirugía general, quien emitió como impresión diagnostica cálculo de la vesícula biliar sin colescistitis y conducta a seguir exámenes pre quirúrgicos, anestesia y control; los primeros se llevaron a cabo el 29 de noviembre, mientras que la cita por anestesiología el día 30 de noviembre a la hora de las 3:00 P.M., razones por las que solicitó declarar la improcedencia de la acción. 3.

Las demás autoridades guardaron silencio dentro del traslado concedido para el efecto. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia amparó el derecho fundamental a la salud del que es titular LUZ ELENA GUISAO ZAPATA, al acreditarse la actitud desobligante de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en la prestación de los servicios médicos que requiere para el tratamiento de la insuficiencia ostial de la safena mayor y de la tributaria posterior en el muslo derecho e insuficiencia preterminal de la safena mayor de la pierna izquierda, así como la migraña con aura y apnea del sueño. En consecuencia, ordenó a la accionada que en el término de 48 horas, si aún no lo han hecho, entregue los resultados de los exámenes ordenados prescritos por virtud de las patologías referidas en precedencia, o en su defecto, que en ese mismo término los practique, debiendo además asignarle las citas que correspondan para continuar los tratamientos que requiera.

A su vez, otorgó tratamiento integral, incluyendo servicios, procedimientos y medicamentos no POS, en virtud de las citadas patologías. No obstante, denegó la autorización vía tutela de los gastos de transporte en los que pueda incurrir, por los desplazamientos que deba hacer la actora para cumplir sus citas que le sean ordenadas fuera de su domicilio, al no haber probado que ni ella, ni sus familiares, no cuentan con recursos económicos.

LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo la accionante lo impugnó, pues considera que debe ordenársele además a la accionada asumir también los gastos de transporte, alojamiento y alimentación en que incurra por los desplazamientos que deba hacer fuera de su domicilio para tratar sus patologías, al no contar con recursos económicos, porque aunque recibe una pensión, ésta tan solo le alcanza para cubrir sus gastos generales de hogar y personales.

CONSIDERACIONES Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Advierte la Sala que la inconformidad de la accionante se centra en la no concesión por parte del A Quo en materia de viáticos, gastos de transportes y alojamiento que requiera para tratar sus patologías, pues considera que éstos deben ser ordenados, ya que contrario a lo señalado en el fallo de tutela no cuenta con los recursos económicos para sufragarlos.

A efectos de resolver dicho cuestionamiento, necesario resulta reiterar que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actuación u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

Ahora, sobre el tema de cobertura de transporte y alojamiento en virtud del principio de integralidad en salud, la Corte Constitucional había sostenido que, aunque el transporte y el hospedaje del paciente y su acompañante no constituyen servicios médicos, hay ciertos casos en los cuales el acceso efectivo y real al servicio de salud depende de la ayuda para garantizar el desplazamiento al lugar donde será prestada la atención[footnoteRef:1]. [1: CC ST-760-2008.] Fue así que a partir del principio de solidaridad sobre el que descansa el derecho a la seguridad social, que cuando un usuario del Sistema de Salud es remitido a un lugar diferente al de su residencia para recibir la atención médica prescrita por su galeno tratante, debido a que su entidad encargada de prestar dicho servicio no cuenta con la disponibilidad adecuada en el lugar de afiliación, los gastos que se originen por el transporte y la estadía deben ser asumidos por el paciente o su familia[footnoteRef:2]. [2: CC ST-741-2007.] No obstante, estableció como excepción a la anterior regla el caso de los usuarios que son remitidos a un municipio diferente al de su residencia, pero ni ellos, ni su familia, cuentan con la capacidad económica para asumir el costo del transporte.

En tal sentido, adoptó los conceptos de accesibilidad económica y física para analizar la protección constitucional en términos de gastos de traslado[footnoteRef:3]. [3: T-550 de 2009 y T-736 de 2010.] En consecuencia, esa Corte ha instituido que procede su protección, a través de la acción de tutela cuando la falta de autorización del transporte afecte gravemente el goce efectivo del derecho a la salud.

Es más, en virtud de la garantía de accesibilidad económica, elemento esencial del derecho a la salud, y ante el alto impacto que implica para muchas personas la imposibilidad de cancelar sus transportes y los de su acompañante para acudir a los tratamientos y servicios en salud, el Ministerio de Salud y Protección Social reconoció e incluyó tal prestación a través de las Resoluciones 5261 de 1994 y 5521 de 2013 las cuales definieron, aclararon y actualizaron los contenidos del POS para los regímenes subsidiado y contributivo.

En esa medida, se estableció que las EPS y EPS-S debían cubrir los gastos de desplazamientos generados por la remisión de un usuario a un lugar distinto de su residencia en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando se certifica debidamente la urgencia en la atención y (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, en los eventos en que, por falta de disponibilidad, no se pueda brindar la atención requerida por el paciente en su lugar de residencia. Textualmente la Corte Constitucional[footnoteRef:4] indicó: [4: T-02/2016] A partir de ello, esta Corporación definió que cuando un paciente es remitido a una entidad de salud en un municipio distinto al de su residencia, es deber de la EPS sufragar los gastos de transporte que sean necesarios sin importar si dicha prestación fue ordenada por su médico tratante, en el entendido de que ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos para costear el gasto de traslado… De conformidad con lo expuesto, se advierte que el transporte es un servicio cubierto por el POS que, pese a no contar con una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso al tratamiento que requiera la persona.

Reglas que igualmente dijo la Corte deben ser aplicadas al alojamiento, en tanto que su «necesidad se configura en las mismas condiciones que el traslado». Así las cosas, el servicio de transporte y alojamiento se encuentra dentro del POS y, en consecuencia, debe ser asumido por la EPS o entidad encargada de prestar los servicios de salud en aquellos eventos en los que[footnoteRef:5]: [5: CC ST-760-2008.] i) Un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio requerido; ii) Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del médico tratante; iii) Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un medio diferente a la ambulancia[footnoteRef:6]. [6: Es de anotar que la clase de transporte a utilizar deberá ser acorde al estado de salud del paciente y al concepto del médico tratante, de acuerdo con lo planteado en la Sentencia T-780 de 2008.] A partir de esta última situación, las subreglas jurisprudenciales en materia de gastos de transporte intermunicipal y alojamiento se circunscriben a los siguientes eventos[footnoteRef:7]: [7: CC ST-900-2002.

En esta decisión fueron analizaron algunos casos donde los usuarios, al ser remitidos a lugares distintos al de su residencia para la práctica de distintos procedimientos médicos, pretendían que las respectivas EPS asumieran el valor de su transporte, solicitud que fue desestimada por la Corte Constitucional ante la falta de concurrencia de los requisitos de incapacidad económica del paciente y su familia y conexidad entre el tratamiento y la vida e integridad física del mismo.

Esta regla jurisprudencial también fue utilizada en casos similares en las sentencias T-1079/01¸ T-197/03 y T-760/08, entre otras.] El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente[footnoteRef:8]; ii) Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; iii) De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario; iv) Si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día de duración se cubrirán los gastos de alojamiento. [8: CC ST-769-2012.] En el mismo sentido, fueron establecidas algunas situaciones en las que procede el amparo constitucional en relación con la financiación de un acompañante del paciente[footnoteRef:9], como se lee: «i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento; ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.» [9: CC ST-962-2005 y T-459-2007.] De forma puntual, en torno a la capacidad económica del paciente y su familia, ese organismo constitucional ha concluido: (…) la identificación de los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar.

Así entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a sufragar.[footnoteRef:10] [10: CC ST-550-2009 y T-352-2010.] De allí, se genera la obligación del actor y su núcleo familiar de poner en conocimiento de juez su precaria situación económica, invirtiéndose la carga de la prueba hacia la EPS quien deberá probar que el afiliado cuenta con la capacidad financiera requerida[footnoteRef:11].

En caso de guardar silencio, se tendrá por probada la afirmación del accionante[footnoteRef:12] (negación indefinida). [11: CC ST-022-2011.] [12: CC ST-073-2012.] En este caso en particular, considera la Sala, que los precitados requisitos no están acreditados para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional acceda a la prestación de los gastos de transportes y alojamiento de LUZ ELENA GUISAO ZAPATA y su acompañante, pues aunque los servicios de salud fueron autorizados directamente por los médicos adscritos al subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente, la ciudad de Cartagena, no está demostrada la incapacidad económica de la paciente ni de sus familiares cercanos para cancelar el valor del traslado.

En efecto, GUISAO ZAPATA es beneficiaria de una pensión de vejez del Ejército Nacional, y aunque dijo que los ingresos recibidos no eran suficientes para cubrir los gastos que requiere para el desplazamiento fuera de su lugar de domicilio para el cumplimiento de las citadas y exámenes médicos que le son programados, también lo es que tales argumentaciones no fueron demostradas, se quedaron en afirmaciones de tipo subjetivo sin ningún respaldo probatorio, es más, ni siquiera acreditó que la prestación que recibe es insuficiente para subsistir y pagar los gastos que por este medio constitucional solicita le sean protegidos.

Así las cosas, al no estar demostrada la incapacidad económica de la accionante, por el contrario, se insiste, es pensionada del Ejército Nacional, la sentencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar la sentencia impugnada, conforme las razones expuestas. 2. Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13