CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78056 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1542-2015 Radicación n° 78056 (Aprobado Acta No. 065) Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de la compañía CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. contra la sentencia de tutela proferida el 26 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Contraloría General de la República; a cuyo trámite fue vinculada la Oficina Jurídica de dicha entidad y la Agencia Nacional de Infraestructura.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se indicó en la demanda, el 20 de enero de 2014 la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República inició un proceso de responsabilidad fiscal contra la empresa CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., por las presuntas irregularidades detectadas en la ejecución del contrato celebrado con la Agencia Nacional de Infraestructura, cuya finalidad es la construcción de la obra que da origen a la razón social de la referida persona jurídica.

Surtido el trámite respectivo, la compañía fue declarada fiscalmente responsable, a través del Auto No. 064 del 13 de junio del mismo año. Mediante Auto No. 0119 del 26 de agosto siguiente, se resolvió negativamente la reposición interpuesta, mas se concedió la apelación. Esta última también fue denegada en proveído del 28 de agosto posterior.

El apoderado de la parte actora acude ante la jurisdicción constitucional para denunciar el supuesto quebranto de garantías superiores, concretamente, porque la alzada fue resuelta en un término muy corto como para que se hubiera estudiado rigurosamente (lo que se confirma al tener en cuenta que, para efectos de desatar la segunda instancia, no se remitió el expediente completo sino una parte de éste).

Así mismo, asegura que el auto del ad quem « no fue firmado por quien presuntamente lo conoció ». Finalmente, advera la configuración de un perjuicio irremediable, por cuanto la empresa no cuenta con los recursos suficientes para pagar la sanción pecuniaria impuesta, y de no hacerlo, se declarará la caducidad del contrato, lo cual pondría en riesgo su existencia. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 14 de enero de 2015, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos de la acción. La Oficina Jurídica de la Contraloría relató el decurso del proceso de responsabilidad fiscal, defendió su legalidad y la de las decisiones allí adoptadas.

Explicó que los reproches elevados deben proponerse ante el juez contencioso administrativo, no el constitucional. En los mismos términos se pronunció la Agencia Nacional de Infraestructura, aunque destacó que no tuvo participación alguna en el procedimiento censurado, por lo que no puede endilgársele quebranto de garantías fundamentales.

El a quo negó el amparo. Consideró que la controversia debía resolverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no la de tutela, pues la sociedad demandante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable. El apoderado de dicha compañía manifestó su intención de impugnarlo, pero no expuso en qué consistía su inconformidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la compañía accionante reprocha la sanción impuesta (en primer y segundo grado) dentro del proceso de responsabilidad fiscal surtido ante la Contraloría General de la República, por las presuntas irregularidades cometidas durante la construcción de la autopista Bogotá – Girardot, pues en su criterio, el procedimiento estuvo viciado por algunas irregularidades que violentan sus prerrogativas de orden superior.

Tal como acertadamente lo expuso el a quo, dicha controversia no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos del acto administrativo pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Como se indicó previamente, desde la misma presentación de la demanda, la sociedad accionante cuenta con la atribución de solicitar como medida cautelar que se suspendan los efectos del acto administrativo reprochado. La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8