CUI 11001220400020210009301 Impugnación de tutela n° 115184 C. W. G. C. y P. B. C. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP15415-2021 Radicación n°. 115184 Acta 300 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación instaurada por C. W. G. C. y P. B. C., contra el fallo proferido el 21 de abril del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, allegado por la Secretaría de la Sala de Casación Penal el 19 de octubre siguiente[footnoteRef:1], mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los accionantes y ordenó al Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías adelantar la audiencia de desarchivo sin la exigencia de un profesional del derecho que los representara. [1: Ver Informe Secretarial del 19 de octubre de 2021, anexo al expediente.] A la presente actuación fueron vinculados como accionados y terceros con interés la citada autoridad judicial, la Fiscalía 61 Seccional adscrita al Eje de Derechos de Autor de la Unidad de Fe Pública y Patrimonio y Orden Económico de Bogotá, el defensor público José Gregorio Maestre Bello, el Procurador 382 Judicial Penal I y los ciudadanos María Mercedes Perry Ferreira, José Ignacio Argüello Andrade y Hollman Enrique Ortiz González, indiciados dentro de la investigación No. 11001600004920151894600.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. C. W. G. C. y P. B. C., en nombre propio y como representantes legales de DATCOM SYSTEMS S.A., acudieron a la presente acción con el ánimo que el juez de tutela decretara el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 61 Seccional de Bogotá, adscrita al Eje de Derechos de autor de la Unidad de Fe Pública y Patrimonio y Orden Económico, al decretar el archivo de la investigación con SPOA No. 11001600004920151894600 que se adelantó contra María Mercedes Perry Ferreira, José Ignacio Argüello Andrade y Hollman Enrique Ortiz González por el delito de abuso de confianza agravado. 2.
De igual forma refirieron que el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad concretó esa vulneración y agravó más su situación como víctimas al negarse a adelantar la audiencia de desarchivo y exigirles comparecer con apoderado judicial. Para los demandantes, el juzgado de control de garantías impuso una carga adicional que no contempla la norma, puesto que la exigencia de estar representados por un profesional del derecho solo es imperativa en la audiencia de juicio oral y en el incidente de reparación integral. 3.
Conforme con lo anterior solicitaron conceder el amparo reclamado ordenando al juez de control de garantías adelantar la audiencia sin exigir para ello la presencia de un abogado. 4. Respecto de la Procuraduría 382 Judicial Penal I y la Fiscalía 61 Seccional de Bogotá, solicitó conminarlos a comparecer a la audiencia de desarchivo, y sobre la Defensoría del Pueblo requirió la designación de un delegado que represente sus intereses en la diligencia. 5.
Mediante fallo de 28 de enero de 2021 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo reclamado. Determinación que fue impugnada por los accionantes C. W. G. C. y P. B. C. reclamando, entre otras consideraciones, la nulidad lo actuado en la tutela por indebida integración del contradictorio por pasiva. 6. Con auto de 18 de marzo de 2021 esta Sala de Decisión de Tutelas accedió a lo solicitado por los recurrentes y decretó la nulidad de la sentencia de primera instancia a efectos de que el Tribunal integrara en debida forma el contradictorio. 7.
Solventado el citado yerro, mediante fallo del 21 de abril siguiente resolvió nuevamente el asunto tutelando los derechos de los demandantes. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo reclamado en contra del Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, luego de considerar que en efecto había impuesto una carga adicional a los accionantes al exigirles comparecer a la audiencia de desarchivo con un abogado que representara sus intereses, cuando dicho requisito no está contemplado en la norma.
Sobre el particular resaltó que, como los demandantes acudieron ante el juez de control de garantías en calidad de víctimas, y a éstas solo le es exigible comparecer con apoderado en dos etapas del proceso –incidente de reparación integral y juicio oral-, resultaba desproporcionado imponer igual obligación para una diligencia preliminar como la señalada.
Consecuente con lo anterior ordenó que, una vez llegada la fecha y hora de la audiencia de desarchivo -programada para el 23 de abril de 2021-, dispusiera su realización sin condicionarla a la presencia de un abogado para los aquí accionantes. Frente al delegado de la defensoría, José Gregorio Maestre Bello, también accionado, sostuvo que con su actuación no hubo vulneración de derechos fundamentales puesto que el servicio de la defensoría, en materia de representación judicial a víctimas, se presta exclusivamente para «víctimas del conflicto armado, de violencia contra la mujer, de violencia sexual, de trata de personas y a niños, niñas y adolescentes», grupo poblacional al que no corresponden los actores.
Respecto de los demás accionados, entiéndase Fiscalía 61 Seccional de Bogotá, el Procurador 382 Judicial Penal I y la Defensoría del Pueblo, negó el amparo de tutela por aún encontrarse pendiente de celebrar la audiencia de desarchivo. LA IMPUGNACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y los accionantes manifestaron su deseo de impugnarla. 1.
Refirió el titular del Juzgado demandado que lo procedente por el tribunal no era conceder el amparo, sino decretar la carencia actual de objeto por hecho superado, pues durante el trámite de la tutela y previo a recibir la notificación del fallo de primera instancia - 28 de abril de 2021 -, los demandantes presentaron solicitud de desistimiento, pretensión que resolvió en audiencia el pasado 23 de abril de 2021.
Adicionalmente hizo un resumen de la actuación adelantada por su despacho y resaltó que, en pro de los derechos y garantías de los quejosos, convocó en tres oportunidades a audiencia de desarchivo, no obstante, no fue posible culminar su realización por circunstancias ajenas a su despacho y que, en todo caso, exhortó a la Defensoría del Pueblo para una debida asistencia en cada una de ellas.
Señaló que: i) El 10 de marzo de 2021, no se realizó por indebida notificación de los indiciados. ii) El 19 de marzo, no se adelantó por cuanto, una vez instalada la diligencia, C. W. G. C. y P. B. C. formularon recusación en su contra, la cual fue rechazada en esa misma audiencia y declarada infundada en segunda instancia por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 13 de abril siguiente. iii) El 23 de abril de 2021 finalmente se instala la audiencia con presencia de las partes y se acepta la solicitud de desistimiento presentada por los accionantes el día anterior, esto es, el 22 de abril de 2021. 2.
Los demandantes, por su parte, consideraron que en su caso se ha presentado una vulneración sistemática de derechos fundamentales por parte de las autoridades accionadas para no adelantar la audiencia de desarchivo. Destacaron que el tribunal fue engañado por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y que las tres diligencias programadas se aplazaron por circunstancias imputables a aquél; que el abogado de la Defensoría del Pueblo José Gregorio Maestre Bello se negó a prestar los servicios de la defensoría alegando que la presunta víctima en el proceso penal era una persona jurídica, con lo cual desconoció que la verdadera víctima es P. B. C.; y, que no era procedente exigir una audiencia de desarchivo dada la «situación de fraude» de la que fueron víctimas como representantes de DATCOM SYSTEMS S.A. por parte de la empresa PROYECTAR VALORES S.A. Consecuente con lo anterior solicitaron anular: i)todo lo actuado en la presente acción de tutela; ii) en el trámite de audiencia de desarchivo por el Juzgado 26 Penal Municipal de Control de Garantías; y iii) en la investigación penal No. 11001600004920151894600 archivada por la Fiscalía 61 Seccional de la Unidad de Fe Pública y Patrimonio y Orden Económico.
Adicionalmente requirió que se ordenara: i) a la Defensoría del Pueblo y la Fiscalía General de la Nación, la designación de un abogado y un representante de víctimas; y ii) al Procurador General de la Nación separar del conocimiento del caso al Procurador 382 Judicial Penal I. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.
En sede de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la petición, cotejarla con el acervo probatorio y el fallo, tanto que si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 4.
Para resolver los recursos de impugnación formulados, la Sala se referirá inicialmente a las nulidades propuestas por los accionantes, y posteriormente a la declaratoria de hecho superado deprecada por el juzgado demandado. 4.1 De la solicitud de nulidad contra el fallo de primera instancia. En lo que interesa para este pronunciamiento, esta Corporación ha reconocido que aun cuando no hay disposición que regule lo relacionado con las peticiones de nulidad contra los fallos de tutela, es viable que se presenten durante el término de ejecutoria regulado en el artículo 302 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del canon 4º[footnoteRef:2] del Decreto 306 de 1992 (ATP4864-2017, 1 ago. 2017, rad. 92838). [2: «Artículo 4º-De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991.Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto».] Ahora, teniendo en cuenta que tampoco existe un régimen en materia de nulidades en los procesos de tutela, la Corte Constitucional ha precisado que también se aplica el Código General del Proceso (CC T-125-2010, reiterada en la T-661-2014).
El artículo 133 del estatuto en cita prevé que el procedimiento está viciado de nulidad solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.
Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.
Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.
PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. A la par, el artículo 135 del citado canon dispone que al proponer la nulidad, la parte legitimada debe expresar la causal invocada de manera que faculta al juez para rechazar de plano la solicitud cuando se fundamente en eventos diferentes a los trascritos.
En Sentencia C-491 de 1995 la Corte Constitucional examinó la expresión «solamente» contenida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, replicada en el citado artículo 133 del Código General del Proceso, tras lo cual concluyó que el principio de taxatividad propende por el desarrollo célere de los trámites y por la observancia de las garantías fundamentales de seguridad jurídica y debido proceso.
Igualmente, entre los principios que orientan la nulidad, se encuentra el de trascendencia, en virtud del cual, debe demostrarse la afectación sustancial de derechos fundamentales. Ello, porque el simple incumplimiento de una formalidad procedimental no genera necesariamente su declaratoria de nulidad, atendiendo la naturaleza de medio más no de fin en sí mismo de éste último.
En ese orden, la solicitud de nulidad pretendida por los demandantes contra el fallo de tutela emitido en primera instancia en el presente radicado resulta abiertamente improcedente por lo siguiente. El tribunal integró en debida forma el contradictorio y garantizó el ejercicio del derecho de defensa, no solo de quienes fueron directamente mencionados como accionados por los demandantes, sino también de aquéllos que posiblemente se hubiesen visto afectados con su decisión. Así mismo, hizo una adecuada narración de los hechos puestos de presente en el escrito de tutela y con fundamento en estos identificó y resolvió el problema jurídico propuesto, al punto que garantizó el derecho fundamental que se acusaba vulnerado y ordenó a la autoridad judicial correspondiente adelantar la audiencia reclamada, sin exigir a los solicitantes contar con la representación de un abogado.
Lo anterior, sumado a que los accionantes incumplieron con los principios de taxatividad y trascendencia que rigen las solicitudes de nulidad en materia de tutela, lo que impone a esta Sala despachar desfavorablemente la nulidad propuesta. 4.2. De las demás nulidades propuestas y la solicitud de amparo contra la Defensoría de Pueblo, la Fiscalía y la Procuraduría General de la Nación. En ejercicio del derecho de impugnación los accionantes solicitaron: i) decretar la nulidad de lo actuado por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías durante el trámite de la solicitud de desarchivo; ii) anular lo adelantado por la Fiscalía 61 Seccional en la investigación No. 11001600004920151894600 y su decisión de archivo; ordenar a la Defensoría del Pueblo y a la Fiscalía General de la Nación la designación de un abogado y un representante de víctimas para esa investigación; y iii) ordenar a la Procuraduría General de la Nación separar del conocimiento del caso al Procurador 382 Judicial Penal I. Sobre el particular recuerda esta Sala que el problema jurídico propuesto por los accionantes en el escrito de tutela, fue su expresa inconformidad con la Fiscalía 61 Seccional, por el archivo de la investigación No. 11001600004920151894600 y la exigencia del Juzgado 26 Pena Municipal con Función de Control de Garantías al conminarlos a asistir con apoderado judicial a la audiencia de desarchivo.
En ese orden, es claro que en sede de impugnación expusieron circunstancias que no fueron puestas de presente ante el juez de primera instancia y por lo tanto no fueron objeto de debate ni se examinaron en el fallo, por lo que esta Sala no está facultada para abordar su estudio de fondo, pues de lo contrario se estarían pretermitiendo los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción de las autoridades jurisdiccionales mencionadas.
Además, con las nuevas pretensiones consignadas en el escrito de impugnación se pretende ampliar el amparo de derechos fundamentales y con ello obtener una orden en contra de entidades que ni siquiera fueron vinculadas a esta tutela -Fiscalía y Procuraduría General de la Nación-, por lo que no le es dable a la Sala analizar ese escenario constitucional novedoso que ni siquiera fue esgrimido en el libelo inicial y que comporta problemas jurídicos completamente distintos al estudiado por el a quo.
Por lo anterior no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno. 4.3 De la solicitud de hecho superado, propuesta por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías. La Sala, a efectos de resolver el problema jurídico planteado, atenderá la línea jurisprudencial que al respecto ha establecido la Corte Constitucional y esta Corporación cuando la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada[footnoteRef:3]. [3: CC T-970/2014, T-597/2015, T-669/2016, T-021/2017, T-382/2018 y T-038-2019, entre otras.] Ha señalado el máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional que cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela se modifica en el sentido de que cesa la acción u omisión que en principio generó la vulneración de los derechos fundamentales, de manera que la pretensión presentada para procurar su defensa fue satisfecha; la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela.
En consecuencia, cualquier orden de protección sería innocua. Sobre este particular la Corte Constitucional[footnoteRef:4] ha indicado que: [4: CC T-011/2016, T-439/2018 y T-048/2019. ] «El hecho superado ocurre, particularmente, cuando una acción u omisión de la entidad accionada logra satisfacer completamente la pretensión objeto de la acción de tutela, y esto ocurre entre el término de presentación del amparo y el fallo correspondiente.
En estos eventos, la intervención del juez de tutela carece de sustento y hace improcedente el estudio de fondo. Sin embargo, el juez deberá en su fallo demostrar que se satisfizo plenamente la pretensión de la acción de tutela, pues de lo contrario deberá garantizar la plena garantía y respeto de los derechos fundamentales. En el caso sub judice, encuentra la Sala que se dan los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional y esta Corporación para declarar la carencia actual de objeto por superarse el hecho que la originó. Esto es, porque durante el trámite de la acción de tutela el juzgado accionado adelantó el trámite pertinente para adelantar la audiencia de desarchivo y salvaguardar los derechos que se acusaban vulnerados, no obstante los accionantes desistieron de la misma.
En la narración de los hechos se puso de presente que el citado juzgado exigió a los accionantes comparecer con abogado a la audiencia de desarchivo de la investigación que formularon, hecho que motivó la solicitud de amparo de tutela. Da cuenta la actuación que, durante el trámite de la demanda y previo a la emisión del fallo del tribunal, el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías procedió a programar en tres oportunidades la audiencia, sin exigir para ello la presencia de un abogado, por el contrario y con el ánimo de garantizar los derechos fundamentales de los solicitantes, ofició a la Defensoría del Pueblo para la designación de uno de sus delegados.
Ahora, teniendo en cuenta que esta Sala mediante auto de 18 de marzo de 2021 decretó la nulidad de lo actuado y dejó sin efectos el primer fallo emitido por el tribunal -28 de enero de 2021-, y que el 22 de abril de 2021 los accionantes presentaron solicitud de desistimiento de la audiencia de desarchivo, siendo ésta resuelta en audiencia del 23 del mismo mes y año, previo a la notificación del segundo fallo del tribunal -28 de abril de 2021-, lo procedente era declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.
Lo dicho en precedencia se corrobora con el escrito remitido al juez de control de garantías por parte de los accionantes, allegado como prueba a esta tutela, en el que se indica lo siguiente: »El numeral 6.2 del REGLAMENTO PARA EL REPARTO DE SOLICITUDES DE AUDIENCIA ANTE JUZGADO PENALES MUNICIPALES CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la Rama Judicial del Poder Público – Centro de servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, precisa Por ello es dable que, cualquiera que sea la razón, finalmente quien solicitó la audiencia de desarchivo pueda desistir de su práctica, no obstante haberse programado su realización o haberse decretado por un Juez constitucional que dicha audiencia se realice, pues es de exclusivo resorte del solicitante hacer uso de su derecho a desistir.
Es razonable que quien ha solicitado la audiencia preliminar desista de ella, si así lo estima. Este desistimiento dentro del palo razonable y bien fundamentado, no le otorga la facultad al juez para que pueda requerir o pedir explicaciones más explicaciones o para imponer su voluntad cuando hay tanta evidencia de falta de garantías para las víctimas, pues ello hace parte de la AUTONOMÍA de la parte que tomo esta determinación. NO ESTAMOS PRESENTANDO UNA RECUSACIÓN, SINO EL DESISTIMIENTO OPORTUNO Y JUSTIFICADO DE LA AUDIENCIA DE DESARCHIVO, pues fuimos nosotros los que solicitamos la realización de la audiencia, así de simple.» (Negrillas fuera del texto original).
En ese orden, analizado en conjunto lo hasta aquí expuesto, es evidente que la vulneración del derecho fundamental invocado fue superada, pues de las pruebas que obran en el expediente, se concluye que en efecto el juzgado accionado dispuso de lo necesario para la realización de la audiencia, distinto es que los solicitantes hayan presentado memorial de desistimiento.
Así las cosas, de conformidad con los elementos de juicio allegados, lo procedente será revocar el numeral segundo del fallo impugnado, para en su lugar declarar la carencia actual de objeto al haberse superado el hecho que lo originó (Cfr. CSJ STP4634-2015, CSJ STP6708-2015 y CSJ STP1647-2018, entre otras). Ahora, lo anterior no es óbice para que, con fundamento en elementos de prueba que no fueron tenidos en cuenta por la fiscalía, acuda nuevamente ante el juez de control de garantías y solicite el desarchivo de la investigación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Revocar numeral segundo del fallo impugnado, por carencia actual de objeto al haberse superado el hecho que motivó la censura en contra del Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. 2. Confirmar en lo demás el fallo impugnado. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.
Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16