República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 77.279 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP154-2015 Radicado N° 77279. Aprobado acta No. 13. Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante SALOMÓN SALAMANCA ARDILA, en relación con el fallo proferido el 12 de noviembre del año anterior por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual le negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Universidad de Pamplona, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la carrera administrativa.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Con cita de la convocatoria Nº 318 de 2014 correspondiente al concurso para proveer empleos de la Agencia Nacional de Minería, el accionante sostiene que se inscribió a dicho concurso para el cargo de “gestor código T1, grado 10 nivel jerárquico profesional, número 296823.
Una vez hace referencia a los requisitos mínimos exigidos para tal cargo, y los documentos aportados para su acreditación, afirma el señor SALAMANCA ARDILA que fue excluido del concurso por no haber cumplido con el requisito de la experiencia profesional, lo que, dice, no es cierto porque para el momento del “cargue” de documentos, esto es, 8 de septiembre de 2014, contaba con 3 años servidos a la rama judicial y considerando solamente el tiempo laborado por 24 meses como auxiliar judicial y abogado asesor también lo cumpliría; y la experiencia adquirida en tales cargos es la de nivel profesional, por eso estima que no existen motivos para la exclusión y la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil es arbitraria e injustificada.
Luego de mencionar que el 24 de octubre de 2014 recibió respuesta a la reclamación que presentó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la que cuestiona, pues insiste en que cumple con los requisitos para el cargo concurso, lo que explica (sic), pide el tutelante que se ordene a los accionados que lo retiren de la lista de no admitidos publicada el 17 de octubre de 2014 y le permitan continuar en el concurso… II.
PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales reclamados y, en ese sentido, se ordene a las entidades accionadas incluirlo en la lista de admitidos, para continuar en el proceso de selección en el cual se encuentra inscrito. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS 1. Comisión Nacional de Servicio Civil. Indicó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa para controvertir las actuaciones administrativas adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 318 de 2014, como son las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Refirió que en sede de tutela no se puede realizar un juicio de legalidad de los actos administrativos, por cuanto dicha facultad corresponde a los jueces de esa jurisdicción. Así mismo, realizó un recuento de las fases adelantadas en el concurso de méritos dentro de las cuales se verifico que la documentación entregada por el accionante no cumplía con los parámetros establecidos al acreditar, en debida forma, la experiencia profesional relacionada exigida para el cargo aspirado.
En ese sentido, indicó que las certificaciones laborales allegadas de los cargos desempeñados como escribiente, oficial mayor y auxiliar judicial de la Rama Judicial, no fueron tenidas en cuenta como quiera que el nivel de los cargos desempeñados no corresponden al nivel profesional, siendo la experiencia acumulada en esa categoría –profesional- la que tiene valor para el empleo en comento. 2.
Universidad de Pamplona. Se opuso a la procedencia del amparo solicitado, considerando no haber violado ninguna garantía constitucional del accionante, pues habiendo verificado nuevamente los documentos aportados se corroboró que no cumple con las exigencias mínimas requeridas para desempeñar el cargo al cual se inscribió, ya que los empleos ocupados en la rama judicial no corresponden al nivel profesional, lo que impide valorar dicha experiencia en ese rango.
IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la sentencia referenciada decidió negar el amparo deprecado, considerando que los reparos expuestos por el accionante deben ser ventilados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y que su inadmisión fue producto de no haber acreditado los requisitos mínimos exigibles para el cargo que aspiraba.
V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo del accionante, quien reiteró los argumentos que sustentan su demanda, solicitando la revocatoria del fallo recurrido haciendo mención, en lo esencial, a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para proteger derechos de quienes hayan participado en concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera en entidades estatales, dada la ineficacia de las acciones de lo contencioso administrativo.
Así mismo, precisó que no tiene inconformidad alguna con la regulación de la convocatoria, simplemente, afirma, se han conculcado sus derechos sin justificación razonable. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por lo tanto, constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. Como pudo establecerse, la queja del actor recae sobre la decisión de la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad de Pamplona, de no admitirlo en la Convocatoria Pública No. 318 de 2014 para proveer los cargos vacantes en la Agencia Nacional de Minería, aduciéndose que no cumple con los requisitos mínimos para el desempeño del cargo No. 206823 –Gestor T1 Grado 10-, específicamente el referido a la experiencia profesional relacionada, justificación que, a su juicio, es arbitraria e injusta y, por ende, vulneradora de sus derechos fundamentales, porque la documentación aportada acredita que satisface esa exigencia. Sin embargo, advierte la Sala que en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 318 de 2014 para la provisión de los empleos de carrera en la Agencia Nacional de Minería, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.
En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.
Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la Administración en ejercicio de la función pública.
Por ello, razón le asistió al Tribunal Superior de Bucaramanga, cuando indicó que el actor se equivocó al elegir el amparo como ruta para censurar el acto administrativo expedido por la CNSC, mediante el cual lo inadmitió de la Convocatoria Pública No. 318 de 2014 para proveer los cargos vacantes en la Agencia Nacional de Minería, por no reunir los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del cargo No. 206823 denominado Gestor T1 Grado 10, ya que debe concurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer allí los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda.
Ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-507 de 2012, dijo: (…) la lista de elegibles no es el acto administrativo definitivo del concurso sino un acto de trámite, y por tanto el mismo no genera derechos adquiridos, hasta tanto no haya nombramiento, y por tanto aún no se había consolidado la situación consagrada en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.
En ese sentido, se ha de tener en cuenta las normas especiales que regulan el concurso de méritos de la Universidad Nacional como manifestación de la autonomía que le es propia, pues las mismas excepcionan las normas generales que normalmente se aplican a los concursos para el acceso al servicio público y que han sido interpretadas por esta Corporación. La situación gira en torno a sí al demandante se le había admitido como inscrito y él eventualmente no cumplía con los requisitos previstos en la ley, pero resulta plausible que el ordenamiento jurídico permita a la autoridad corregir sus errores, pues de otra manera los actos a pesar de su ilegalidad, tendrían que quedar intactos, con el argumento de que no serían modificables porque la administración incurrió en un error al expedirlos, cuando tanto el sentido lógico de las cosas, como los principios de justicia y equidad, indican que es conveniente y necesario enmendar las equivocaciones, más aún si éstas pueden atentar contra los derechos de otras personas.
En todo caso, no es la acción de tutela el instrumento adecuado por el cual se pueda entrar a discutir si un candidato cumplió o no con los requisitos mínimos para concursar, pues es la autoridad administrativa quien de manera directa o indirecta decidirá sobre este punto. Para el caso, es sabido que contra el acto administrativo que es objeto de reproche constitucional, el actor presentó la respectiva reclamación, la cual le fue resuelta el día 24 de octubre pasado, decisión frente a la que puede intentar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Ahora, si bien la Corte ha precisado que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, ello sucede de manera excepcional cuando se está en ante la inminencia ocurrencia de un perjuicio irremediable cuya neutralización no da espera hasta la culminación de dichos mecanismos.
Sin embargo, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, que justifique la intervención inmediata del juez constitucional así sea de forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado en sentencia T-225 de 1993: (…) Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral… Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. Por lo consignado, se ratificará el fallo de primer grado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 13