Tutela 101554 ERICK LARRY GÁMEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15397-2018 Radicación Nº 101554 Acta 388 Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta por ERICK LARRY GÁMEZ contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en trámite que vinculó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento, la Universidad Nacional, la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial del Distrito Capital de Bogotá, así como al ciudadano Víctor Rubén Rodríguez Prieto, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela y de la documentación obrante en el expediente se llega al conocimiento de lo siguiente: 1. Víctor Rubén Rodríguez Prieto al considerar que sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la función pública, estaban siendo transgredidos por la Universidad Nacional y la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de la convocatoria abierta de méritos No. 431 de 2016 para la provisión del cargo de conductor en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial del Distrito Capital de Bogotá, ante la indebida calificación de las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales que presentó para tales efectos, instauró acción de tutela, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 2.

Mediante sentencia del 8 de agosto de 2018 se falló desfavorablemente la acción constitucional; sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 19 de septiembre de 2018, al resolver la impugnación presentada por Rodríguez Prieto, revocó la sentencia, para en su lugar, tutelarle el derecho fundamental al debido proceso, en consecuencia, le ordenó a las demandadas que «emitan el acto administrativo a través del cual publiquen el resultado de la prueba de competencias básicas generales de la OPEC 24800 de la Convocatoria No. 431 de 2016, para ocupar el cargo de conductor en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, en el cual considerarán como correcta cualquier respuesta suministrada a la Pregunta No. 2 de dicha prueba, eso es, aquella relacionada con la Corporación que emite las ordenanzas, tanto para el ciudadano Víctor Rubén Rodríguez Prieto, como para Erick Larry Gámez…» 3.

Mediante Resolución No. CNSC-20182130133785 del 12 de octubre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio cumplimiento a la mencionada sentencia. 4. Acude ERICK LARRY GÁMEZ a la presente acción de tutela al considerar que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá como el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento, al tramitar y fallar la tutela interpuesta por el ciudadano Víctor Rubén Rodríguez Prieto, incurrieron en irregularidades procesales que afectaron su derecho fundamental al debido proceso, al no habérsele vinculado a dicho trámite constitucional no obstante tener legitimidad para hacerlo, pues a él también debió considerársele como acertada la respuesta que se marcó a la pregunta No. 2 y que no tenía nada que ver con la temática propuesta.

En ese contexto, solicitó el amparo de su derecho fundamental, en consecuencia, pidió dejar sin efectos las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales y administrativas, y de esa manera se le permita ejercer su derecho de defensa, o en su defecto, se revise nuevamente la calificación realizada a las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales que se presentaron para aspirar al cargo de conductor en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para el ejercicio del derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa del Distrito Capital de Bogotá, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, al no haber sido la entidad que emitió el Acuerdo por medio del cual se convocó al concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos y vacantes de su planta de personal, mucho menos fue la autoridad que calificó las pruebas que allí se realizaron y que se están censurando; dicho proceso fue adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.

El Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, señaló no haber transgredido derechos y garantías fundamentales del actor, pues la acción constitucional objeto de reproche fue tramitada y fallada conforme al procedimiento establecido para el efecto, es más, las afirmaciones que se hacen en la demanda tutelar resultan contrarias a la realidad, en tanto, ERICK LARRY GÁMEZ fue debidamente vinculado al trámite constitucional. 3.

El ciudadano Víctor Rubén Rodríguez Prieto, luego de explicar el proceso administrativo y judicial que ha llevado a cabo para que sus derechos fundamentales sean protegidos, precisó que en ningún momento solicitó anular preguntas del examen, lo que siempre ha requerido es que se tome como cierta cualquier respuesta a la pregunta No. 2 de las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales que presentó para acceder a un cargo público, toda vez que dicha pregunta no se encontraba en los ejes temáticos, por ende no puede pronunciarse frente a las pretensiones del accionante, ya que él también tiene derecho a la protección constitucional, no obstante, con lo que si no puede estar de acuerdo es con la afirmación de éste referida a que si él no superó el concurso nadie más puede tener acceso al cargo que hoy ostenta en provisionalidad. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del Magistrado Ramiro Riaño Riaño, solicitó negar el amparo invocado ante su evidente improcedencia, pues finalmente lo pretendido es dejar sin efectos una decisión adoptada en un trámite similar; además, no es cierto que se le hayan transgredido sus derechos fundamentales ante su falta de vinculación, pues precisamente al advertir que ello se estaba presentando, mediante auto del 23 de julio de 2018 declaró la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado 22 Penal del Circuito, para asegurar precisamente que el señor LARRY GÁMEZ ejerciera su derecho de contradicción. 5.

La Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Nacional, solicitó declarar la improcedencia de la acción, al considerar que el actor cuenta con otros mecanismos jurídicos idóneos para la protección de sus derechos fundamentales, pues si no está de acuerdo con los actos administrativos emitidos como consecuencia de la Convocatoria No. 431 de 2016 para la provisión del cargo de conductor en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial del Distrito Capital de Bogotá, puede demandar dichas resoluciones ante la autoridad competente. 6.

El Apoderado Judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, una vez se pronunció frente a las competencias de la Institución respecto de la Convocatoria No. 431 de 2016, indicó que no es procedente acceder a lo solicitado por el accionante, en razón a que todas las actuaciones que dieron como resultado el cambio de puntaje del señor Víctor Rubén Rodríguez Prieto, y la subsiguiente conformación de la Liste de Elegibles para la provisión del cargo de conductor en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial del Distrito Capital, se realizaron estrictamente en cumplimiento del fallo judicial de segunda instancia emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde por cierto se le brindaron todas las oportunidades para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por ERICK LARRY GÁMEZ al comprometer presuntas omisiones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional, en actuación que vincula al Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento. 2.

En el presente asunto, el reclamo constitucional presentado por la accionante se dirige a lograr el amparo de su derecho fundamental debido proceso, presuntamente vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento, dentro de la acción de tutela Radicado No. 100013109022201800092, que instaurara Víctor Rubén Rodríguez Prieto, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Nacional de Colombia, pues en su criterio, se incurrieron en irregularidades procesales al no habérsele vinculado a dicho trámite pese a tener legitimidad para ello, pretendiendo la revocatoria de las decisiones que resolvieron el citado trámite constitucional, así como de aquellas resoluciones emitidas como consecuencia del amparo allí decretado, para que en su lugar, se deje sin efecto las mismas. 3.

Para el presente caso, en pacífica jurisprudencia, han decantado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que no puede utilizarse la tutela para atacar una decisión que se profirió en un proceso de esa misma naturaleza. Particularmente en la sentencia CC SU-1219/01, la Corte Constitucional señaló las siguientes pautas: i) Por excepción, es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho.

Por ejemplo cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio. ii) Si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de la misma naturaleza, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional.

En ese sentido, como no es factible interponer una nueva solicitud de amparo contra la sentencia que definió una anterior, quien estime que la primera sentencia está construida sobre vías de hecho debe solicitar a la Corte Constitucional que revise dicho fallo, en los términos de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991. De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta.

Si la Corte Constitucional no revisa la sentencia de tutela, dicho fallo hace tránsito a cosa juzgada. Si accede a revisar la sentencia, a lo resuelto por dicha Corporación debe estarse como última palabra sobre el asunto, y hace tránsito a cosa juzgada. Así, en la sentencia SU-627/15, el Alto Tribunal Constitucional explicó: (…) este tribunal fija la regla de la no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, que se funda en la consideración de que es importante evitar que la sentencia de tutela pueda ser objeto de la acción de tutela, pues con ello “la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales”.

Así, pues, admitir una nueva acción de tutela “sería como instituir un recurso adicional ante la Corte Constitucional para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido”, lo que es contrario a la Constitución y a las normas reglamentarias en la materia. Y lo es, porque una vez ha concluido el proceso de selección “opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional” (…).

Del mismo modo, en la mencionada decisión ese Tribunal unificó la jurisprudencia en punto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de la misma naturaleza, señalando, entre otras reglas que: 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela.

En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación […] (negrillas fuera del texto original) 4. En ese orden, la Corporación no puede examinar, ni mucho menos emitir juicio alguno respecto del acierto o equívoco de las autoridades accionadas en el trámite de la tutela confutada, pues como quedó anotado los errores de los jueces de instancia, e incluso las interpretaciones que de los derechos constitucionales hagan, siempre han de ser conocidos y corregidos por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional -la Corte Constitucional – y por el medio establecido para tales fines que no es otro que la revisión. Así las cosas, es indiscutible que el accionante, no puede acudir a la solicitud de amparo constitucional para cuestionar decisiones judiciales proferidas dentro de un procedimiento antecedente de la misma índole, máxime cuando, además, se advierte que ante la Corte Constitucional, juez natural competente para revisar en instancia definitiva el diligenciamiento, se estudiará la posibilidad de seleccionar el fallo de tutela y el trámite que se impartió en general a la acción de tutela censurada, situación que converge, indudablemente en la improcedencia de la solicitud de amparo que ahora se invoca.

De otra parte, en el evento de ser excluida de revisión la actuación en comento, resulta válido precisar que es potestad de algún Magistrado de la Corte Constitucional o del Defensor del Pueblo, motu proprio o por petición del interesado, presentar solicitud de insistencia de revisión, en los términos previstos en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991; mecanismo idóneo al alcance de la parte interesada, y cuyo evento descarta la posibilidad de efectuar cualquier pronunciamiento adicional.

Es claro entonces, con sujeción a la jurisprudencia constitucional, que al demandante le queda el camino de la revisión para corregir la presunta vulneración de los derechos en que habría incurrido el juez de tutela al resolver la petición de amparo cuestionada, ante la Corte Constitucional[footnoteRef:1]. [1: Según las constancias procesales allegadas por las autoridades accionadas, el 17 de septiembre de 2018, se remitió el expediente de tutela confutada a la Corte Constitucional para su eventual revisión, sin que a la fecha se haya resuelto la misma.

Fl. 55 C.O. 1.] 6. Además, tampoco se observa, como lo señala el accionante, que en la mencionada acción constitucional se hubiese incurrido en vicios de procedimiento o se estuviese ante un fraude o irregularidad mayúscula que pudiese implicar una afectación al bien jurídico de la administración de justicia, y que como tal haya influenciado las decisiones de los juzgadores en la primera acción, únicas posibilidades que la misma jurisprudencia constitucional ha determinado como excepción para la interposición de una acción de tutela contra otra de igual naturaleza.

Por el contrario, basta revisar las pruebas aportadas al presente trámite para concluir que el derecho de defensa y contradicción de ERICK LARRY GÁMEZ fueron debidamente garantizados. Si bien en un primer momento, el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá avocó, tramitó y falló[footnoteRef:2] la acción constitucional interpuesta por Víctor Rubén Rodríguez Prieto, sin vincular al aquí accionante pese a tener legitimidad para ello; no obstante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por auto del 23 de julio de 2018, al resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia allí adoptada, al observar que resultaba «evidente la necesidad de vincular dentro del presente trámite no sólo a ese otro ciudadano (ERICK LARRY GÁMEZ) que podría verse afectado con el resultado de esta demanda, sino también a todos aquellos que pudieran tener interés en la misma, al haberse inscrito en el concurso de méritos para el cargo de conductor…» procedió a declarar la nulidad de lo actuado, disponiendo la vinculación al trámite constitucional de todos y cada uno de los interesados y participantes inscrito en el concurso de méritos para la provisión del mencionado cargo[footnoteRef:3]. [2: Mediante sentencia del 1º de junio de 2018, el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, declaró improcedente el amparo solicitado por Rodríguez Prieto.] [3: Fls. 140-146 C.O.] Como consecuencia de dicha decisión, el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá, mediante auto del 6 de agosto de 2018, ordenó a la Comisión Nacional del servicio Civil que publicara en forma inmediata en la página web de la Convocatoria o en el medio que considerara idóneo, la demanda de tutela «a fin de que los participantes del proceso de selección de la Convocatoria 430 de 2016, si a bien lo tienen se pronuncien respecto de los hechos y pretensiones allí señalados»[footnoteRef:4]. [4: Fl. 49 C.O.] Orden cumplida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la página web de dicha institución[footnoteRef:5]. [5: Fl. 51 ibídem.] Es más, fueron tantas las garantías que se le proporcionaron al accionante en el presente trámite, que incluso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 8 de agosto de 2018, extendió los efectos del amparo concedido a ERICK LARRY GÁMEZ.

Textualmente se indicó en la sentencia del 19 de septiembre de 2018[footnoteRef:6]: [6: Fls. 66-73 C.O. 1.] […] Por tanto, estima esta Colegiatura que los efectos de la decisión que habrá de adoptarse deben ser extendidos al ciudadano ERICK LARRY GÁMEZ, pues al tener como correcta cualquier respuesta a la pregunta No. 2 del examen de competencias básicas, como así lo pretende el accionante Víctor Rubén Rodríguez Prieto, ello deberá aplicarse por igual para todos aquellos que hubiesen presentado el examen. 6.7.

Por consiguiente, haber de REVOCARSE lo decidido en primera instancia y en su lugar, ORDENAR a los representantes legales de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Nacional de Colombia, o quienes hagas sus veces o corresponda, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, emitan el acto administrativo a través de cual publiquen el resultado de la prueba de competencias básicas generales de la OPEC 24800 de la convocatoria No. 431 de 2016, para ocupar el cargo de conducta en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, en el cual considerarán como correcta cualquier respuesta suministrada a la pregunta No. 2 de dicha prueba, esto es, aquella relacionada con la corporación que emite ordenanzas, tanto para el ciudadano Víctor Rubén Rodríguez Prieto, como para Erick Larry Gámez…» En ese orden, no se vislumbra yerro susceptible de enmendar por el juez constitucional mediante esta especialísima acción encaminada a la protección inmediata de los derechos fundamentales del actor y, menos, someter el asunto a un nuevo debate constitucional. 7.

De otra parte, si el demandante considera que la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Resolución No. CNSC-20182130133785 del 12 de octubre de 2018 y por medio de la cual se dio cumplimiento a la sentencia de tutela del 19 de septiembre de 2018, no calificó debidamente su prueba, como sí lo hizo con Víctor Rubén Rodríguez Prieto, al no tener por correcta cualquier respuesta suministrada a la pregunta No. 2, puede acudir al incidente de desacato para demandar el incumplimiento de la orden constitucional.

Es más, si considera que dicho acto administrativo es ilegal puede atacarlo a través de la jurisdicción contenciosa administrativa; en tanto, el juez de tutela en ningún momento puede desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les ha asignado la competencia para resolver controversias como las aquí planteadas, ya que ello llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política. 8.

Las anteriores argumentaciones, resultan suficientes para negar el amparo invocado por ERICK LARRY GÁMEZ. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente el amparo solicitado en la demanda de tutela presentada por ERICK LARRY GÁMEZ, de conformidad con la motivación que antecede. 2.

Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2