República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 76.731 Jorge Enrique Osorio Botello CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15384-2014 Radicación N° 76.731 (Aprobado Acta N° 370) Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Jorge Enrique Osorio Botello frente a la decisión proferida el 10 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Consejo Nacional Electoral, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Indica el accionante JORGE ENRIQUE OSORIO BOTELO, que jamás ha participado en ninguna contienda electoral como candidato, no se inscribió como tal para aspirar a la Alcaldía Municipal de Neiva en las elecciones del 30 de octubre de 2011, a pesar que un grupo de amigos suyos le sugirieron que se postulara en esa dignidad.
Por tal razón, explica que nunca ha contratado personas para que realicen publicidad política a su favor, ni tampoco ha tenido bajo su control y vigilancia a los miembros de una campaña electoral. A continuación, refiere que dentro de la actuación administrativa adelantada en su contra por el Consejo Nacional Electoral, la Dirección de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, certificó que él no participó en las elecciones del 30 de octubre de 2011.
No obstante, señala que mediante Resolución 2364 de 2013, dicho Consejo lo sancionó con multa de once millones. Por tal razón, considera que a través de ese acto administrativo, se violaron flagrantemente sus derechos al debido proceso, defensa e igualdad, hay que el fallo sancionatorio se fundamentó en suposiciones que pretenden relacionar fotos e imágenes, con la promoción de una aspiración que jamás ha existido.
Luego de trascribir extensos apartes jurisprudenciales relacionados con la naturaleza de la acción de tutela; señala el demandante que dentro del ordenamiento (artículo 24 de la Ley 130 de 1994), existe una prohibición legal de realizar propaganda electoral por un periodo determinado, respecto de los partidos, movimientos políticos, candidatos a cargos de elección popular y las personas que lo apoyan; sin embargo, resalta que para su caso se le endilgó responsabilidad son tener la calidad de candidato a cargo de elección popular y sin haber motivado a terceros para que publicaran a su favor afiches o pendones con su rostro.
Expresa que tampoco se estableció si las personas que hicieron la publicidad eran realmente o no su grupo de amigos, ni quien fue el autor de la pieza publicitaria. Por lo tanto, aduce que la decisión no se sustentó en una adecuada valoración probatoria sino en suposiciones caprichosas de los Magistrados que conforman la Corporación. (…) Por lo anterior, afirma el accionante JORGE ENRIQUE OSORIO BOTELLO que la acción de tutela invocada resulta procedente, ante la ineficacia de los medios de defensa ordinarios que tiene a su disposición para controvertir el acto administrativo emitido por el Consejo Nacional Electoral.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó la acción al considerar que el peticionario tiene la posibilidad de adelantar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, donde podrá debatir los actos administrativos mediante los cuales resultó multado por realizar propaganda electoral por fuera del término establecido en la Ley.
Reseñó que el accionante no acreditó la gravedad, urgencia e impostergabilidad del amparo, pues no asumió la carga argumentativa y probatoria que le correspondía, con el fin de acreditar que la actuación de los accionados le está ocasionando un daño de tal magnitud que se deba acceder a sus pretensiones. LA IMPUGNACIÓN Jorge Enrique Osorio Botello reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la tutela es el mecanismo procedente ante la ostensible trasgresión de su derecho al debido proceso.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Consejo Nacional Electoral vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad del interesado, dentro de la actuación administrativa en el que resultó multado por realizar propaganda electoral por fuera del periodo permitido por el artículo 24 de la Ley 130 de 1994.
Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, razón le asistió al Tribunal Superior de Neiva, cuando indicó que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar los actos administrativos mediante los cuales el Consejo Nacional Electoral lo multó por realizar propaganda electoral por fuera del periodo permitido por el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de las determinaciones emitidas por el Consejo Nacional Electoral y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de los mismos, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por las autoridades demandadas, en relación con otras personas. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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