República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 82500 LUIS ALEXÁNDER MEJÍA BUSTOS Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15380-2015 Radicación Nº 82500 (Aprobado mediante Acta Nº 386) Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado de LUIS ALEXÁNDER MEJÍA BUSTOS, contra el fallo del 29 de septiembre de 2015 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, que fueron presuntamente vulnerados por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

Trámite al que se vinculó a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – CORPOAMAZONÍA –, Contraloría General de la República y Procuraduría Regional del Putumayo.

ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: De la demanda de tutela y sus anexos se extrae lo siguiente: a. La Contraloría General de la República adelantó una auditoría en CORPOAMAZONÍA el 24 de enero de 2014, luego de lo cual le entregó a la Procuraduría General del Putumayo el informe No. 2014EE0009519 de hallazgos disciplinarios, señalando como presuntos responsables, entre otros, a LUIS ALEXÁNDER MEJÍA BUSTOS.

Informe que acompañó de 384 folios documentales, presuntamente al encontrar irregularidades en el Convenio 0401 del 30 de diciembre de 2011, suscrito entre la Gerencia General de la Corporación y el municipio de Puerto Leguízamo, y el Centro Provincial de Gestión Agroempresarial de los Puertos para la “restauración ecológica en la ribera del rio Putumayo…”. b. La Procuraduría Regional de Putumayo recibió la documentación el 24 de enero de 2014 y el 10 de septiembre del mismo año profirió el primer auto, a través del que dispuso remitir por competencia el expediente a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, señalando en forma clara, concisa y concreta, quienes son los investigados y los cargos que ocupaban.

Por ende, estima la parte actora que la Procuraduría mantuvo ocho meses inactiva la actuación y dejó vencer el término legal previsto para la indagación preliminar, el cual, conforme lo establece el artículo 150 inc. 4 del Código Disciplinario es de 6 meses. Término que resalta es improrrogable. c. Asegura el actor que la Procuraduría conocía claramente el nombre de los presuntos responsables, su cargo, dirección y teléfono y sin embargo, nunca fueron notificados. d. El 22 de septiembre de 2014 el expediente fue repartido a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, la cual con auto del 14 de octubre de 2014 dispuso abrir la indagación preliminar en averiguación de responsables y decretó algunas pruebas de oficio.

Actuación que a juicio del accionante fue inadecuada, toda vez que los presuntos implicados estaban identificados y por ende debieron ser notificados del auto de apertura. e. Pese a la anterior situación, asegura el demandante que la Procuraduría no ordenó notificar la existencia de la indagación preliminar al señor LUIS ALEXÁNDER MEJÍA BUSTOS, tal como lo dispone el artículo 101 del Código Único Disciplinario.

Reiterando que los términos para la indagación se encontraban vencidos, señala que la Procuraduría de manera equivocada dio apertura a la indagación preliminar, pues lo que correspondía era ordenar el archivo y no abrir la investigación. Además, con auto del 16 de febrero de 2015 se decretaron por segunda vez pruebas de oficio y se comisionó al Procurador Regional del Putumayo, vulnerándose entonces los derechos de defensa y debido proceso, máxime porque al no notificarse la actuación, le impidió al señor LUIS ALEXÁNDER solicitar el archivo de la actuación y respeto de los términos. g. Con auto de 25 de mayo de 2015 se dispuso darle impulso a la actuación, y ordenó solicitar a CORPOAMAZONÍA, a la Alcaldía de Puerto Leguízamo y a la Corporación Centro Agroempresarial, certificados de sueldos, tiempo de servicio y dirección de los ciudadanos encartados, entre ellos del señor MEJÍA BUSTOS.

Situación que a juicio del accionante permite inferir que la Delegada para la Moralidad tenía pleno conocimiento y certeza de quiénes eran los investigados con todos sus datos personales, y aun así nunca fue notificado impidiendo tener acceso al proceso, solicitar y aportar pruebas y ser oído en versión libre, nombrar un defensor, entre otros. h. La Delegada incurrió en la causal de impedimento reglada en el Núm. 10 del artículo 84 CUD, y aun así continuó con la actuación; por tanto, el 8 de julio de 2015 dispuso tramitar el expediente por el procedimiento verbal, previsto en el título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002, por lo cual citó a audiencia pública a los señores LUIS ALEXÁNDER MEJÍA BUSTOS, JOSÉ IGNACIO CÓRDOBA, MAURICIO RENGIFO VELASCO, entre otros.

Diligencia en la cual se profirió cargos por falta gravísima, sin haberle permitido previamente enterarse de la investigación y ejercer su defensa, por lo cual se configura una nulidad insaneable. i. Considera que aun cuando el Código Único Disciplinario permite que la Procuraduría siga un proceso por el procedimiento verbal, lo cierto es que ello solo ocurre cuando previamente se ha seguido el debido proceso, garantizándose el ejercicio del derecho a la defensa material y técnica. j. El 18 de agosto de 2015 se inició la Audiencia Pública al tenor de lo dispuesto en el artículo 175 CDU, siendo la primera oportunidad en que se permitió ejercer el derecho a la defensa.

En dicha diligencia el defensor del señor LUIS ALEXÁNDER MEJÍA solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 8 de julio de 2015, argumentando la existencia de irregularidades sustanciales que vulneraron los derechos de defensa y el debido proceso. k. La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública rechazó y negó la petición de nulidad, decisión contra la cual se interpuso el recurso de reposición, el cual también fue despachado desfavorablemente el 19 de agosto de 2015.

Por las anteriores razones, el ciudadano LUIS ALEXÁNDER MEJÍA BUSTOS estima que la entidad accionada le ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia, al no notificársele la actuación e impedirle controvertir las diferentes actuaciones. En consecuencia, solicita la protección de los derechos fundamentales, pues a su juicio la acción de tutela es procedente, como quiera que al interior del proceso disciplinario no cuenta con ningún otro recurso.

Por ende pretende se ordene a la Procuraduría Delegada que decrete la nulidad de la actuación disciplinaria que tramita bajo el número IUS-2014-345546/IUC-C-2014-650-712544 en contra del señor LUIS ALEXÁNDER MEJÍA, a partir del auto de apertura de la indagación del 14 de octubre de 2014. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ordenó correr traslado a las accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción. 1.

La Contralora Delegada para el Medio Ambiente dijo que no había razón para asumir que la Contraloría General de la República sea la responsable de vulneración de derechos dentro de un trámite disciplinario que es de competencia de la Procuraduría General de la Nación, amén de que el actor no hace ningún tipo de señalamiento en contra de la entidad.

Aclara, que en cumplimiento de sus funciones constitucionales – Art. 267 - y legales – Ley 42 de 1993 y el Decreto Ley 267 de 2000 - no tiene como atribuciones iniciar actuaciones de carácter disciplinarias. 2. El apodado judicial de la Procuraduría General de la Nación señaló que el demandante solo presentó argumentos propios de la defensa al interior del proceso disciplinario y no temas que sean de competencia del juez constitucional, máxime cuando no se trata de una actuación final sino que hace parte del trámite del proceso que aún no ha concluido.

Asegura que el interesado cuenta con oportunidades procesales dentro del curso disciplinario, no siendo posible acudir de manera previa y arbitraria a las acciones constitucionales para controvertir actos que no han dado fin al proceso y dentro de las cuales podrá exponer las inconformidades o posibles irregularidades. Además, en caso de que sus pretensiones resulten desfavorables le queda la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.

La Procuradora Delegada para la Moralidad Pública luego de señalar cada una de las actuaciones surtidas al interior del proceso disciplinario, dijo que si bien dentro del informe fiscal se nombraron unos servidores públicos como presuntos responsables de los hechos, ello ocurrió como eventuales autores de detrimento al erario, por tanto, al ser una actuación disciplinaria no de responsabilidad fiscal era su deber verificar la identidad y establecer la actividad funcional de los posibles disciplinados de cara a la conducta que se les iría a reprochar, motivo por el cual se ordenó dar inició a la indagación preliminar en averiguación de responsables, máxime cuando los hechos no eran muy claros.

Agrega que el término para la indagación preliminar no venció, puesto que el mismo debe contabilizarse es partir del auto que la ordena, no desde la fecha del recibo de las diligencias. Aduce que los cuestionamientos dados a conocer en la demanda ya han sido puestos en conocimiento de la Procuraduría en varias oportunidades, siendo resueltos oportunamente, es más contra dichas decisiones se han interpuesto los recursos de ley, circunstancia que por cierto conllevó a que el apoderado del accionante la recusara.

Así las cosas, dice q las decisiones cuestionadas se han tomado con apago a la norma, y de ninguna manera son caprichosas ni configuran una vía de hecho, por el contrario el proceso disciplinario se ha desarrollado de manera íntegra y bajo los postulados previstos en la Constitución y la Ley. 4. El Procurador Regional de Putumayo refirió no haber conocido del proceso disciplinario que se adelanta contra el accionante, dado el traslado que del mismo hizo a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, al considerar que el actor puede debatir las irregularidades que dice se presentaron dentro del proceso disciplinario, pues éste no ha culminado, además, en el evento de una decisión desfavorable no solo cuenta con los recurso de ley, sino que una vez agotada la vía gubernativa puede acudir a las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión el apoderado del accionante lo impugnó, pues el Tribunal olvidó considerar los hechos esenciales que constituyeron la razón del amparo requerido, esto es, que durante cerca de 18 meses que duró la etapa de investigación preliminar no solo se impidió el acceso del investigado al proceso disciplinario sino adicionalmente ejercer su derecho de defensa, así como que se inobservaron los términos procesales allí previstos.

En ese orden, solicita revocar la decisión para que se protejan los derechos conculcados y se accedan a las pretensiones invocadas, pues no tendría sentido esperar a que el accionante sea condenado, para luego tener que acudir a una acción contenciosa de nulidad y de restablecimiento del derecho, la cual genera un desgaste para el petente dada la demora en su resolución, cuando a través de este medio constitucional se pueden hacer efectivo los derechos transgredidos.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Entonces, la citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas; en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso de estudio, la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa de LUIS ALEXÁNDER MEJÍA BUSTOS, se predica respecto de las providencias emitidas por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública por cuyo medio no se accedió a decretar la nulidad dentro de la actuación disciplinaria que adelanta en su contra, bajo el argumento de incursión en vías del hecho, la no habérsele notificado de la indagación preliminar, así como que se inobservaron los términos para adelantar la misma.

Sin embargo, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo indicado para estudiar y resolver las inconformidades planteadas, pues corresponden a un asunto que debe alegarse y definirse al interior del proceso disciplinario, mediante la aplicación e interpretación normativa de competencia exclusiva del funcionario natural.

Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia y la autonomía de que están revestidas las autoridades en general para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de tutela como mecanismo residual de protección de los derechos superiores, mas no para su declaración. El asunto debatido constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias ordinarias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

Como se establece de los medios probatorios aportados al expediente, la actuación se encuentra en trámite, concretamente, en etapa para practicar pruebas y alegar de conclusión. Luego será en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde debe la parte demandante presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías, tal y como lo viene haciendo; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto porque, se repite, el proceso disciplinario se encuentra en curso.

Así mismo, al interior de dicha investigación, la parte actora podrá ejercer todas las potestades que la ley le confiere, v.gr. alegar de conclusión y, en general, activar el derecho de contradicción a través de los recursos previstos en la ley, en el evento de proferirse una decisión adversa a los intereses de su defendido. Adicionalmente, de encontrarse la parte tutelante en desacuerdo con el contenido de las determinaciones que pongan fin al proceso en cuestión deberá acudir ante el juez contencioso administrativo, donde puede acudir a la acción nulidad y restablecimiento del derecho[footnoteRef:1], en la que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, por tanto, no es cierto que tenga que esperar otros 10 años para que se le protejan los derechos fundamentales. [1: Artículo 138 Ley 1437 DE 2011.] La existencia de mecanismos al interior de la actuación disciplinaria que puede utilizar el investigado para tal fin, pero sobretodo de un medio de defensa mediante el cual puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Aceptar el planteamiento que hace el demandante, sería tanto como considerar que todas las decisiones provenientes de la Administración y de un debate disciplinario pueden ser objeto de acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de los funcionarios ordinarios. Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio de protección, pues la Sala echa de menos los requisitos normativamente reivindicados para dicho cometido. En efecto, aun cuando al tenor del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 la tutela resulta viable cuando a pesar que el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, se configura ante la constatada violación de los derechos constitucionales fundamentales, que por persistir en el tiempo, puede desembocar en una situación en la que no sea posible su restablecimiento de no mediar la intervención del juez constitucional; tal perjuicio debe revestir las connotaciones de gravedad e inminencia y resultar de tal magnitud que se requieran medidas urgentes para la protección del derecho.

Condiciones que en el caso objeto de análisis no confluyen, pues no se aprecia un menoscabo del derecho constitucional fundamental al debido proceso o a la defensa, que impele a otorgar el amparo transitorio, pues el libelista simplemente enfrenta su apreciación y entendimiento jurídico personal a las conclusiones de las autoridades accionadas, de modo alguno carentes de fundamento objetivo, para reclamar por esta vía del juez de la tutela y a la manera de una tercera instancia, la reconsideración de la decisión que fue adoptada dentro del proceso disciplinario que se le adelanta.

Debe insistir la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En consecuencia, la confirmación del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido, conforme las razones expuestas.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16