República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 82456 JAVIER ENRIQUE INSIGNARES TORO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15379-2015 Radicación Nº 82456 (Aprobado mediante Acta No. 386) Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado de JAVIER ENRIQUE INSIGNARES TORO y LIA MARGARITA LOBO SÁNCHEZ, contra el fallo de 10 de septiembre de 2015 a través del cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, petición, debido proceso y a la unidad familiar, que fueron presuntamente vulnerados por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la citada ciudad y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla: Manifiesta el apoderado de los accionantes que éstos tienen unión marital de hecho dentro de la cual concibieron un hijo que en la actualidad cuenta con cuatro (4) años de edad. Agrega que JAVIER ENRIQUE INSIGNARES TORO fue privado de su libertad el año anterior debido a una medida de aseguramiento en su contra, por lo que fue recluido en un centro de reclusión de ésta ciudad siendo luego trasladado al Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué “Picaleña”, lo cual, según argumenta genera distintas situaciones tales como: i) Imposibilidad para que LIA MARGARITA LOBO SÁNCHEZ, quien se encuentra privada igualmente de la libertad, pueda realizar visitas conyugales y mantener una vida sexual activa con su compañero permanente. ii) La distancia que existe entre la ciudad de Ibagué y Barranquilla no permite que el hijo de ambos pueda visitar y compartir con su padre debido a la falta de recursos para realizar dicho viaje.

Señala además el togado accionante que la decisión del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC de trasladar a su prohijado a una localidad ubicada en el interior del país vulneró los derechos fundamentales a la defensa y debido proceso de éste puesto que la misma se sustentó en especulaciones e informaciones relacionadas con una presunta fuga que a la fecha no se ha materializado.

Por otra parte, sostiene que el despacho judicial accionado no ha resuelto una petición que le formuló el 23 de junio de 2015 relacionada con que le ordenara al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC que trasladara a JAVIER ENRIQUE INSIGNARES TORO a un establecimiento carcelario de ésta ciudad. Concluye solicitando que se amparen los derechos fundamentales deprecados y se ordene a las entidades accionadas iniciar el trámite pertinente para que se lleve a cabo el traslado del accionante a un establecimiento carcelario ubicado en ésta ciudad, a fin de que se le permita el contacto permanente con su hijo y núcleo familiar, al igual que puede recibir visitas conyugales.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado su conocimiento, el Tribunal Superior de Barranquilla ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. Al respecto, la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, señaló que la acción constitucional resulta improcedente, pues la Resolución No. 904516 del 8 de octubre de 2014 que ordenó el traslado del interno INSIGNARES TORRES del Establecimiento Carcelario de Barranquilla al de la ciudad de Ibagué, fue expedida ejerciendo las competencias atribuidas por el artículo 78 de la Ley 65 de 1993, así como por cuanto se estaba ante una de las hipótesis consagradas en el parágrafo del artículo 58 de la Ley 1453 de 2011, al tenerse información que el actor pretendía fugarse de la institución, además la limitación a la unidad familiar de la que se queja es una consecuencia de la realización de una conducta punible.

Por su parte, el titular del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, luego de señalar que está juzgando al demandante por los delitos de extorsión, terrorismo, concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación y porte de armas de fuego, indicó que la defensa técnica del JAVIER ENRIQUE INSIGNARES TORO en efecto ha solicitado se ordene al INPEC traslade al interno a una Cárcel de Barranquilla, peticiones a las que se ha dado traslado a la citada institución, al ser la única competente para decidir dónde deben permanecer recluidos los acusados y/o sentenciados.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo solicitado, al estimar que el traslado del demandante INSIGNARES TORO se dio en uso de una facultad discrecional que le fuera conferida a la entidad accionada por el ordenamiento jurídico, razón por la que no resultaba dable predicar que, debido a ello, se generó una transgresión de los derechos fundamentales del actor; circunstancias que igualmente deben predicarse de la actuación adelantada por el Juzgado accionado, al no estar legalmente instituido para disponer el traslado o no de los reclusos, pues dicha competencia está en cabeza de INPEC.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión el apoderado de los accionantes la impugnó, al considerar que el Tribunal desconoció por completo la doctrina constitucional que hace procedente la acción de tutela cuando el INPEC desconoce garantías fundamentales al trasladar de reclusorio a sus internos, pues la resolución que así lo ordenó se fundamentó en tan solo apreciaciones subjetivas, sin ningún tipo de sustento probatorio.

Además, ni siquiera se valoró el derecho del menor hijo del accionante a tener una familia y no ser separado de ella, así como tampoco se consideraron los derechos sexuales de LIA MARGARITA LOBO SÁNCHEZ, quien igualmente se encuentra privada de la libertad. En ese orden, solicitó la revocatoria del fallo de instancia, para que en su lugar, se amparen los derechos fundamentales de los accionantes y de su menor hijo, ordenando en consecuencia el traslado de JAVIER ENRIQUE INSIGNARES TORO a un establecimiento penitenciario del Departamento del Atlántico.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, del cual es su superior funcional, en actuación que involucra al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el presente evento advierte de entrada la Sala que se procederá a confirmar el fallo impugnado, en tanto se comparte el razonamiento en él consignado relativo a la no vulneración de derechos de los accionantes y su menor hijo. En efecto, la queja constitucional se contrae a la inconformidad con la resolución emitida el 8 de octubre de 2014 por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que ordenó el traslado de JAVIER ENRIQUE INSIGNARES TORO del Establecimiento Carcelario de Barranquilla al Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué «Picaleña», pues además de que el acto administrativo es ilegal, se trata de un sitio alejado del lugar de residencia de su núcleo familiar, en especial de su menor hijo, quienes no cuentan con los medios económicos para desplazarse a visitarlo, amén de que con dicha medida se transgredió los derechos de LIA MARGARITA LOBO SÁNCHEZ, al no poder relacionarse en el ámbito sexual con su compañero sentimental, pues igualmente se encuentra privada de la libertad.

Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala que los traslados de los internos corresponde a una facultad discrecional del INPEC, cuyo ejercicio, por ende, no es susceptible de cuestionamiento por vía de tutela, a menos que dicha autoridad la use en forma arbitraria y vulnere de esa manera derechos fundamentales del afectado. Sobre el particular la Corte Constitucional expuso: … la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional.

Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración. En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de Derecho[footnoteRef:1].

Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación. [1: Cfr. entre otras, C.C. ST-590 de 1998 y sT-696 de 2001.] En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales Como se observa, correspondiéndole al INPEC garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos carcelarios, sus funcionarios competentes pueden proceder dentro de una discrecionalidad reglada, que impone una sustentación razonable sobre las causas de un traslado de establecimiento de reclusión, que guarde proporcionalidad entre el motivo y lo decidido, debiéndose amparar que la restricción sobre derechos fundamentales sea sólo la absolutamente indispensable.

(CC T-214/97 y 705/09) En ese sentido, no se advierte que el traslado del que fue objeto JAVIER ENRIQUE INSIGNARES TORO haya constituido una transgresión de sus derechos fundamentales, porque cuando el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario lo dispuso, fue en ejercicio de su función legal, profiriendo una decisión a la que no se le opone un elemento de juicio que permita catalogarla de arbitraria o caprichosa, pues aunque se le señala de ilegal, los argumentos para aducirlo se quedaron en meras apreciaciones subjetivas, sin ningún tipo de respaldo probatorio.

Agréguese, a efectos de responder al planteamiento del recurrente, que si JAVIER ENRIQUE no se fugó, fue precisamente por el cambio de reclusión, por tanto no podría señalar que el fundamento de la resolución cuestionada no se acreditó. Pero en todo caso, dicha traslado no podría llegar a ser cuestionado por vía tutela, si se tiene en cuenta que el mismo constituye un acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción correspondiente, donde tiene la posibilidad, además de reclamar la suspensión provisional conforme a lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Recuérdese que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados, a menos que se configure un perjuicio irremediable, el cual no está acreditado en este diligenciamiento.

En efecto, no podría considerarse que con la expedición de la citada resolución de traslado se están vulnerando los derechos fundamentes del menor hijo del accionante, en tanto que su núcleo familiar carece de los medios económicos para desplazarse hasta su lugar de reclusión, pues si bien existe un alejamiento de la figura paterna, ello es consecuencia de la medida restrictiva que le fue impuesta y de las consecuencias sociales y familiares que aparejan la misma.

Es más, ha sido la Corte Constitucional (CC T-515/08) quien ha precisado que en casos específicos no es posible garantizar el derecho fundamental de los reclusos a estar cerca de su familia atendiendo a las condiciones de seguridad en el centro carcelario donde se encuentren siempre y cuando el traslado del cual deriva el alejamiento familiar, atienda a principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad.

En el caso concreto, JAVIER ENRIQUE INSIGNARES TORO fue trasladado del centro carcelario de Barranquilla, al existir información proveniente de la Dirección General de la Policía Nacional, así lo indica la resolución cuestionada, en donde se colocó de presente que planeaba fugarse, en consecuencia, debía garantizarse la seguridad penitenciaria, la administración de los centro de reclusión y la función de control sobre las medidas de aseguramiento impuestas por autoridad judicial competente, por tanto, no se observa alguna arbitrariedad en tal determinación, pues el accionante fue trasladado a la cárcel la Picaleña de Ibagué, por razón de su conducta.

Cabe señalar además, que el infante no se encuentra en un estado de desprotección absoluto, pues no solo cuenta con el apoyo de su hermana mayor sino de su abuelo[footnoteRef:2], quienes están garantizando el goce efectivo de sus derechos. [2: Así lo establece el informe pericial, integral y psicosocial obrante a folio 24 del C.O. 1] Ahora, ciertamente la visita íntima o conyugal a los reclusos se constituye en una forma de protección a la familia, y guarda relación con el libre desarrollo de la personalidad, pues, «Tratándose de personas privadas de la libertad, se hace esencial para los reclusos y su pareja el poder relacionarse en el ámbito sexual ya que este tipo de encuentros además de tener como sustrato un aspecto físico, trasciende al psicológico y al ser positivo repercute en el estado de bienestar de la pareja»[footnoteRef:3]; sin embargo, en el presente caso no se aportó prueba alguna que permita inferir a la Sala que tal derecho le has sido desconocido, pues ni siquiera han requerido al INPEC para que proceda de conformidad, esto es, se les permita acceder a tal prerrogativa, al ser finalmente la autoridad competente para disponer del mismo, pues se trata de dos personas privadas de la libertad, mucho menos que tal solicitud ha sido denegada. [3: C.C. ST-269 de 2002] En efecto, si bien este derecho no puede ser desconocido para aquellas personas que se encuentran privadas de la libertad, también lo es que, como lo ha indicado la Corte Constitucional, se encuentra limitado por aspectos como la existencia de instalaciones físicas adecuadas, privacidad, higiene y seguridad, por lo cual, la visita conyugal puede ser objeto de restricciones razonables en procura de la seguridad, orden y salubridad, que posibiliten a los establecimientos carcelarios cumplir con su finalidad, por tanto, se encuentra sujeto a una serie de limitaciones propias del régimen carcelario, al igual que el régimen disciplinario al interior de cada establecimiento, con el propósito de cumplir con todas las normas de seguridad[footnoteRef:4]. [4: C.C. ST-265/11. ] Corolario de lo anterior, y al advertirse que no se configura ningún quebranto a los derechos fundamentales de los accionantes y su menor hijo, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1: Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13