República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 76.603 Fernando Rosado Maestre CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15379-2014 Radicación N° 76.603 (Aprobado Acta N° 370) Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Fernando Rosado Maestre, quien acude a través de apoderada judicial, frente a la decisión proferida el 25 de septiembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado 4º Penal del Circuito de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y la protección a la tercera edad.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 7º Penal Municipal de Santa Marta, la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y el auxiliar de la justicia Emir Javier Suárez Jiménez.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y el amparo propuesto. 1.1. En ocasión anterior y con el fin de que le indexaran su mesada pensional, Fernando Rosado Maestre presentó acción de tutela contra de ELECTRICARIBE. El 24 de octubre de 2013 el Juzgado 7º Penal Municipal de Depuración de Santa Marta amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, tercera edad, igualdad y dignidad humana y ordenó: (…) a la entidad accionada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda al reajuste del 15% de las mesadas pensionales, del accionante FERNANDO ROSADO MAESTRE, correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y lo que va corrido del año 2013, de conformidad a los (sic) previsto en el artículo 1º, parágrafo 3º, de la Ley 4ª de 1976, y el artículo 8 de la Convención Colectiva de 1985 y 1987, y una vez fijada la mesada pensional que debe percibir a la fecha, deberá actualizarse al día presente, para descubrir la diferencia real, actualizada entre lo pagado y lo adeudado, según la fórmula que para el efecto ha diseñado la jurisprudencia, que toma como base el Índice de Precios al Consumidor, certificado por le DANE.

Con base en dicho reajuste e indexación, quedará determinado el monto insoluto que la entidad deberá pagar a título de retroactivo, y el monto de la pensión del accionante de ese momento en adelante; pago con el cual se resarcirá efectivamente la violación al derecho a la seguridad social que se presentó. A partir de dichos valores, debe pagar los saldos causados y no pagados aún, y deberá pagar la mesada que verdaderamente corresponda, al señor FERNANDO ROSADO MAESTRE, identificado con cédula de ciudadanía Número 1.682.458 de Santa Marta.

Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación y el 25 de noviembre siguiente el Juzgado 4º Promiscuo del Circuito de esa ciudad la ratificó. 1.2. Por el presunto incumplimiento de lo ordenado por parte de dicha empresa, el interesado le pidió al A quo iniciar incidente de desacato. El 4 de julio de 2014 el mencionado despacho judicial declaró en desacato al representante legal y/o gerente de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., motivo por el que lo sancionó con 5 días de arresto y multa equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El 21 de julio del mismo año el Ad quem, en sede de consulta, revocó la decisión y, en su lugar, declaró que no procede la sanción impuesta por desacato, al considerar que el accionado cumplió la sentencia constitucional. 1.3. Rosado Maestre, por conducto de abogada, promovió el presente amparo constitucional en contra del Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta, ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y la protección a la tercera edad, por revocar la sanción impuesta al representante legal y el gerente de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., cuando en su sentir no ha cumplido el fallo de tutela.

Indicó que el demandado incurrió en una «vía de hecho» al dejar sin efecto la sanción emitida en contra de los incidentados, toda vez que no valoró el dictamen pericial ordenado por el juez de primer grado en el que se determinó que aquéllos dejaron de acatar la sentencia de tutela. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta negó el amparo al considerar que el accionado no incurrió en ninguna de las causales de procedibilidad, ya que su decisión se fundamentó en el respeto de las garantías de las partes que intervinieron en el incidente de desacato.

Indicó que el perjuicio irremediable desapareció, ya que la diferencia dineraria presuntamente adeudada por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., puede ser reclamada por la vía ordinaria, ya que ese tipo de asuntos económicos no pueden ser debatidos por el juez constitucional. LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial de Fernando Rosado Maestre insistió en las consideraciones presentadas en el escrito de tutela e indicó que el Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta dejó de valorar las pruebas obrantes en el incidente y tomó una determinación manifiestamente arbitraria e irregular, lo cual se constituye en una indudable y protuberante «vía de hecho».

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala verificar si el Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta vulneró los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y la protección a la tercera edad del peticionario, por revocar la sanción impuesta en contra del representante legal de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., cuando en su sentir no ha cumplido el fallo de tutela. 2.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, éstos en los casos en que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De igual forma, la acción contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad para ser propuesta -genéricos y específicos-, con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la discrepancia de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, lo que contraría su esencia, que no es distinta a proteger los derechos fundamentales.

Cuando se trata de decisiones que resuelven desacatos, la jurisprudencia constitucional ha sometido la viabilidad del amparo a que: (i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela sean consistentes; (ii) no deben existir alegaciones distintas a las que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio.

Así mismo, ha limitado su estudio al trámite y decisión adoptada en el incidente, en cuanto no es posible analizar los fundamentos de la determinación de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido. Por lo tanto, para que pueda prosperar la acción de tutela: (…) es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental.

De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria.” Dicho en otras palabras, se permite la excepcional intervención del juez de tutela en estos casos cuando los funcionarios judiciales encargados de resolver incurren en las que en un comienzo se denominaron vías de hecho, concepto superado por el de defectos de procedibilidad.

En esos términos, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en el fallo del 23 de febrero del 2005 (radicado 19.272), mediante el cual se desestimó un pedido de protección porque se concluyó que el desarrollo del incidente por desacato se surtió conforme a las normas aplicables y, por tanto, no estructuró una vía de hecho.

La Corte Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido. Así, en sentencia CC T-368 /05, explicó: (…) el incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.

La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.

Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.

Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho.

Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto). 3. En el presente caso, no se observa que el Juzgado 4º Penal del Circuito de Santa Marta haya incurrido en una «vía de hecho», ya que los representantes de la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. cumplieron con la orden impartida en el fallo de tutela.

Al respecto ese despacho judicial, en proveído del 21 de julio de 2014, dijo: (…) Tomando distancia de los argumentos de primera, se advierte por ésta agencia que el pago efectuado al accionante, por valor superior a cien millones de pesos, trasluce la intención del gerente de la entidad de darle cumplimiento a la orden de tutela que le fue impartida por la juez de primera instancia. Aunque se afirma por parte de la funcionaria de primer grado que el incumplimiento del accionante fue constatado por la presencia del peritaje que se surtió en desarrollo del incidente de desacato, lo cierto es que, aun admitiendo como digna de mérito tal pericia, dicho elemento probatorio no había surgido cuando el accionado se encamino al aumento de la mesada y al pago del retroactivo.

Para adjudicar la responsabilidad en desarrollo de un proceso sancionatorio de desacato a una providencia de tutela, debe el funcionario de conocimiento auscultar la intención o propósito que guio al accionado cuando cumplió en cierto sentido el fallo de tutela. Cuando se hizo apertura del incidente por impulso del apoderado del accionante, momento para el cual ya había hecho una consignación a favor de éste y se había procedido al aumento de su mesada pensional por cuenta de la orden judicial, el dictamen pericial que disipó la indefensión del monto real del retroactivo y el valor de las mesadas, no existía, por lo que no era reprochable al gerente de la entidad no haber sufragado estas sumas en la cuantía que finalmente fue determinada en la experticia, encontrándose por ello que no existe compromiso subjetivo de accionado en el incumplimiento del fallo de tutela.

Ahora bien, estima este operador que los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del accionante, aunque existe una diferencia entre el resultado del dictamen pericial practicado en el incidente y lo que realmente consignó la entidad de servicios públicos, no han resultado menoscabados, en tanto el pensionado ya recibió un ajuste a su mesada pensional significativo (de $ 1.3853562 a 2.598.157) y el pago de un retroactivo que ascendió a $ 103.413.771, y estando pendiente como admiten las partes, un proceso judicial ordinario, en el que se definirá el real monto de la pensión y el del retroactivo, considera el despacho no resulta admisible la intervención del juez de tutela para ser efectivo el pago de la diferencia que surgió del dictamen.

Para la Sala la determinación del juzgado accionado no se torna arbitraria, toda vez que el fallo de tutela fue cumplido por el Gerente de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. cuando dispuso indexar la mesada pensional y pagar los intereses moratorios, sumado a que liquidó su pensión para el año 2014 en la suma de $2.598.157. Por lo tanto, no era posible imponer sanción alguna a dicha sociedad, ya que lo ordenado por el juez constitucional fue debidamente resuelto.

Ahora bien, frente a la inconformidad con la forma en que fue liquidada dicha mesada y del pago de los retroactivos, la Sala observa que le asiste razón al accionado cuando manifestó que esa queja debe ser planteada al interior del proceso ordinario laboral que están adelantando las partes, por lo que no le está permitido al juez constitucional inmiscuirse en asuntos de los jueces naturales.

Los argumentos se hallan, entonces, debidamente soportados y fundados en los medios de prueba obrantes en la actuación y en la normatividad aplicable al caso. Finalmente, tampoco la tutela pude ser concedida como mecanismo transitorio, pues no se acreditó por el actor una situación extrema que desplace el mecanismo de defensa judicial ordinario reseñado, máxime cuando la parte activa del proceso constitucional goza de una mesada pensional, con la cual su mínimo vital se encuentra garantizado.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 77 a 92 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 93 a 103 – ibídem. � Cfr. Folios 118 a 123 - ibídem. � Cfr. Folios 124 a 130 - ibídem. � Corte Constitucional, Sentencia T-1113/08 � Ibídem. � En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.

Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.

En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.” � T – 343 de 1998. � Cfr. Folios 118 a 123 – cuaderno No.1.

PAGE 13