República de Colombia Corte Suprema de Justicia 15 Radicado nº 82506 DIOFANOR GONZÁLEZ TORO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP15378-2015 Radicación Nº 82506 (Aprobado en Acta Nº 386) Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015).
Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante DIOFANOR GONZÁLEZ TORO, Representante Legal del Grupo Significativo de Ciudadanos M.O.D.I., contra el fallo de 28 de septiembre de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio declaró improcedente la acción de tutela promovida contra el Consejo Nacional Electoral, por el presunto desconocimiento del derecho fundamental al elegir y a participar en la conformación del poder político.
ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: El accionante manifiesta que el día 14 de agosto de 2015 el Consejo Nacional Electoral avocó conocimiento del proceso por una supuesta inhabilidad en cabeza del señor William Orozco Torres, candidato a la Gobernación del Guaviare, por el Grupo Significativo de Ciudadanos MODI.
Afirma que ante el traslado de la accionada para pronunciarse sobre el particular, él argumento que dicho candidato cumple con todos los requisitos para postularse al cargo y que no posee ninguna inhabilidad; no obstante, el Consejo Nacional Electoral el pasado 15 de septiembre del año en curso, de forma irresponsable y arbitraria revocó la inscripción del candidato.
En consecuencia, el actor pretende se declare la nulidad del referido acto administrativo. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ordenó correr traslado a la accionada para que ejerciera el derecho de contradicción. Al respecto, el Asesor Jurídico y de Defensa Judicial del Consejo Nacional Electoral luego de hacer referencia a la competencia de dicha Corporación para la revocatoria de inscripción de candidaturas y el trámite administrativo que se adelantó con ocasión de la remisión que hiciera la Procuraduría General, por conducto de la Procuradora Delegada Sala Disciplinaria II y Presidente de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales, de un listado de candidatos presuntamente inhabilitados, del que hace parte el ciudadano WILLIAM NULL OROZCO TORRES, candidato a la Gobernación del Departamento del Guaviare por el Grupo Significativo de Ciudadanos Movimiento Independiente Democrático MODI, el cual culminó con la expedición de la Resolución No. 1890 del 18 de septiembre de 2015, revocando la inscripción de dicho candidato, solicitó declarar improcedente la acción constitucional, bajo el entendido que el actor contó con la oportunidad no solo de intervenir antes de producirse la decisión de fondo, sino además de interponer recurso de reposición, lo que no hizo, amén de que puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2015 negó por improcedente el amparo reclamado al considerar que el accionante no respetó el carácter subsidiario de la acción, ya que contaba con la posibilidad de reclamar sus derechos ante la jurisdicción contencioso administrativa, aunado a que emerge diáfano que el Consejo Nacional Electoral al proferir el acto administrativo que se tacha de arbitrario e irresponsable obró de conformidad con sus deberes legales y constitucionales, como quiera que el citado candidato ostenta dos inhabilidades fiscales vigentes.
LA IMPUGNACIÓN Notificado de la sentencia, el accionante la impugnó reiterando la inconformidad plasmada en la demanda inicial, que se está castigando a una persona honesta, responsable y querida por el departamento, que no existe ninguna inhabilidad para ocupar el cargo de gobernador por parte del sancionado, además la sanción fiscal cesó en el momento en que se canceló la obligación por la cual había sido castigado – Parágrafo del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.
Asegura, que la accionada confunde el artículo 30 de la Ley 0617 con el artículo 40 de la misma codificación, pues allí se establece son inhabilidades para los Concejales, situación que no tiene nada que ver con el caso en estudio. Afirma igualmente que la decisión de la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral fue adoptada en audiencia pública y por lo tanto dicha resolución debía ser notificada personalmente, cuestión que no se realizó. En ese orden, al existir una vulneración de garantías fundamentales con la expedición de la Resolución 1890 de 2015, esta debe ser revocada para que se permita al candidato participar en el proceso electoral que se llevara a cabo este año. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda presentada, así como de la impugnación, se advierte que la inconformidad del accionante radica en la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y a participar en la conformación del poder político, con la expedición de la Resolución No. 1890 de 15 de septiembre de 2015 por la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral que revocó la inscripción del candidato del Movimiento Democrático Independiente a la Gobernación del Departamento del Guaviare, al considerarla arbitraria e irresponsable, razón por la cual debe ser anulada.
Al respecto, reitérese que el derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la entidad accionada ha quebrantado derecho fundamental alguno al actor, porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en los deberes legales y constitucionales del Consejo Nacional Electoral – Artículos 108[footnoteRef:1] y 265[footnoteRef:2] de la Constitucional Política, como quiera que el candidato del partido político que representa el accionante, ostentaba dos inhabilidades fiscales vigentes, lo cual lo inhabilitaba para el cargo al que aspira, circunstancias que hacen inferir a este cuerpo decisorio que el Consejo Nacional Electoral actuó conforme al ordenamiento jurídico, máxime cuando para aquel momento ni siquiera se había cancelado la obligación fiscal, que en criterio del accionante haría cesar la sanción, pues el pago de la misma se hizo en el trámite de la acción constitucional. [1:
ARTICULO 108. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 01 de 2009. El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado.
Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso. (…) Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso.] [2:
ARTICULO 265. Modificado por el art. 12, Acto Legislativo 01 de 2009. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa.
Tendrá las siguientes atribuciones especiales: (…) 12. Decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a Corporaciones Públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley. En ningún caso podrá declarar la elección de dichos candidatos.] Además aprecia la sala que el actor no agotó los mecanismos de defensa judicial con los que contaba para el logro de sus pretensiones, pese a que en el citado acto administrativo se le advertía que contra éste procedía el recurso de reposición, el cual debía ser interpuesto en la audiencia de adopción y notificación de la decisión. A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
En el caso concreto, al tratarse de un acto administrativo, el actor si a bien lo tiene, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[footnoteRef:3], en la que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del mismo conforme lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, que son precisamente las circunstancias a las que se acude para señalar que este es ilegal; constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. [3: Artículo 138 Ley 1437 DE 2011.] La jurisdicción constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias, máxime cuando la revocatoria de la candidatura fue producto de la interpretación de las normas aplicables al caso, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, pretender discutir a través de la acción de tutela la validez de un acto administrativo es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al funcionario de lo contencioso administrativo del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades competentes y desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo.
Además, el demandante no demostró la configuración de un perjuicio irremediable al no allegar elemento de prueba alguno que indique que sus derechos fundamentales se encuentren amenazados de forma tal, que resulte viable aplicar la excepción de procedibilidad en materia de tutela En conclusión, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, la presente acción resulta improcedente, lo cual impone la confirmación del fallo recurrido.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar la providencia objeto de impugnación, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2. Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11