República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 82.622 Fabio Darío Rojas Moreno CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15370-2015 Radicación N° 82.622 (Aprobado acta N° 389) Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Fabio Darío Rojas Moreno frente a la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela promovida en contra la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC-, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente forma: (…) Refirió el actor que a través de apoderado solicitó la nulidad del proceso disciplinario radicado 1704-01-2014-331 que la entidad accionada adelanta en su contra, la que fue negada mediante auto 17421-00011 de 27 de julio de 2015, contra el que su abogado interpuso recurso de reposición, decidido por acto administrativo 17414-00010 de 31 de agosto de 2015, manteniendo su posición, pronunciamientos que califica de desconocedores del derecho fundamental al debido proceso.

Señaló que si bien la citada actuación se halla en trámite, la jurisprudencia constitucional ha establecido que sí es posible promover recurso de amparo contra investigaciones administrativas en curso " cuando quiera que se advierta la flagrante vulneración de los derechos fundamentales o lo que es lo mismo, cuando el perjuicio que se causa resulte irremediable " Añadió que en su caso, el recurso presentado fue contra el auto 1740300015 de 15 de enero de 2015 a través de la cual la ITRC dispuso abrir investigación preliminar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, con el fin de individualizar e identificar a los posibles autores de presuntas conductas irregulares comeditas en la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, estima que la providencia que lo resolvió quebrantó derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos de otra forma al interior del proceso disciplinario, porque contra ese auto no proceden recursos; en concreto, que sí se hubiesen analizado en debida forma los argumentos formulados en la sustentación " el operador disciplinario no tendría camino distinto a reconocerla falta de fundamento del anónimo que dio origen a la investigación disciplinaria o a la indebida ausencia de notificación del auto que abrió la indagación preliminar y, por ende, tendría que decretar la nulidad deprecada " 1.2.

Pretensión Solicitó el actor que a través de este mecanismo residual de la acción de tutela, se ordene a la entidad accionada " dé respuesta completa y congruente a todos y cada uno de los argumentos presentados por el defensor del suscrito en el escrito de recurso de reposición antes aludido " LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo tras considerar que la entidad accionada, en desarrollo del proceso disciplinario actualmente en curso, hubiese vulnerado derecho fundamental alguno del actor, al contrario, lo que se observa es que de la naciente investigación se está adelantando con observancia y respeto de los derechos y garantías que le asisten al disciplinado, quien está asesorado por un defensor de confianza y cuenta con toda la oportunidad procesal para alegar y solicitar la práctica de pruebas que le permitan desmentir los cargos que obran en su contra.

Resaltó que el simple desacuerdo de las partes con una decisión tomada o procedimiento adelantado no pueden ser considerados como una «vía de hecho», máxime cuando, como en este asunto, se han respetado los derechos a la defensa y al debido proceso del accionante. LA IMPUGNACIÓN Fabio Darío Rojas Moreno reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que el A quo dejó de analizar si el recurso de reposición presentado contra la determinación que le negó la nulidad de lo actuado, fue resuelto en debida forma por la entidad accionada.

Adujo que, la demandada no logró explicar el fundamento tenido en cuenta para ordenar la apertura de la investigación disciplinaria en su contra. Resaltó que pese a estar plenamente identificado, no fue notificado del inicio de la indagación preliminar, ordenando un sin número de pruebas que averiguan sobre «su vida privada». Manifestó que el presente amparo fue promovido con el fin de que la ITRC resuelva de manera completa y congruente el recurso de reposición presentado en contra de la decisión que le negó la nulidad de lo actuado.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC- vulneró el derecho al debido proceso del interesado, dentro de la investigación disciplinaria seguida en su contra. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1. En el presente caso, se observa que el actor se encuentra inconforme con la determinación adoptada por la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC-, que resolvió el recurso de reposición contra la decisión mediante la cual le negó la nulidad de lo actuado dentro de la investigación disciplinaria seguida en su contra.

Sin embargo, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo indicado para estudiar y resolver las inconformidades planteadas, pues corresponden a un asunto que debe alegarse y definirse al interior del proceso disciplinario, mediante la aplicación e interpretación normativa de competencia exclusiva del funcionario natural.

Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia y la autonomía de que están revestidas las autoridades en general para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de tutela como mecanismo residual de protección de los derechos superiores, mas no para su declaración. El asunto debatido constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias ordinarias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

Como se establece de los medios probatorios aportados al expediente, la actuación se encuentra en trámite, concretamente, en etapa investigación. Es en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde la parte demandante podrá presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías, tal y como lo viene haciendo; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto porque, se repite, el proceso disciplinario se encuentra en curso.

Así mismo, al interior de dicha investigación, la parte actora podrá ejercer todas las potestades que la ley le confiere, tales como, solicitar pruebas, alegar de conclusión, invocar nulidades y, en general, activar el derecho de contradicción a través de los recursos previstos en la ley, en el evento de proferirse una decisión adversa a los intereses de su defendido.

Adicionalmente, de encontrarse la parte tutelante en desacuerdo con el contenido de las determinaciones que pongan fin al proceso en cuestión deberá acudir ante el juez contencioso administrativo, a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, o la de simple nulidad y demandar los actos administrativos que a su juicio resulten lesivos de sus derechos fundamentales para ese momento procesal, (Art. 85 del Decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo- y Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).

La existencia de mecanismos al interior de la actuación disciplinaria que puede utilizar el investigado para tal fin, pero sobretodo de un medio de defensa mediante el cual puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente torna, igualmente, improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Aceptar el planteamiento que hace el censor en la impugnación, sería tanto como considerar que todas las decisiones provenientes de la Administración y de un debate disciplinario pueden ser objeto de acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de los funcionarios ordinarios. Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia CC T – 578/10, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: (…) De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máximo cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.

Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en este proveído.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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