República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 82.581 Diana Patricia Ricardo Aguilera y otro. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15369-2015 Radicación N° 82.581 (Aprobado acta N° 389) Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Diana Patricia Ricardo Aguilera y Édgar Morales, frente a la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela promovida en contra de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y la EPS Cruz Blanca, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la familia, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculados la EPS Salud Total y el FOSYGA.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente forma: (…) Informan los accionantes que desde el año 2000 se encuentran vinculados a la EPS Cruz Blanca en el Régimen Contributivo y como resultado de su convivencia por 18 años, en el año 1999 la señora Diana Patricia Ricardo Aguilera quedó en estado de gravidez, sin embargo, en el segundo mes se le presentó una complicación relacionada con un "embarazo ectópico" que culminó con el procedimiento quirúrgico denominado "salpingectomía derecha", es decir, amputación de la trompa derecha, lo que ha impedido un nuevo embarazo.

Indican que, hace varios años la EPS Cruz Blanca practicó a la actora el examen "histerosalpingografía", por medio del cual le fue verificada la amputación de la trompa derecha y una obstrucción de la trompa izquierda, sin que por tal razón se haya ordenado servicio alguno, no obstante, su deseo de concebir le ha generado alteraciones emocionales que la han obligado a proveerse de asesoría psicológica, al igual que atención médica para la aplicación de tratamientos dirigidos a materializar la maternidad, sin resultados satisfactorios.

Sostienen que, de acuerdo al concepto emitido por el médico especialista en Gineco Obstetricia y Medicina Sexual y Reproductiva del centro INSER, la única opción para lograr un embarazo es la aplicación de técnicas de reproducción asistida, específicamente fertilización in vitro, sin embargo, la carencia de recursos económicos para asumir los aproximados veinticinco millones de pesos que cuesta el tratamiento, impide que puedan acceder al mismo.

Señalan que en razón de lo anterior acudieron a la EPS Cruz Blanca, en la cual el médico tratante analizó los resultados de un nuevo examen de "histerosalpingografía", quien recomendó continuar con el tratamiento por la unidad de fertilidad, en tanto la fertilización in vitro no estaba contemplada en el POS y debía abstenerse de ordenarla por directrices administrativas de la entidad.

En consideración de la situación descrita, solicitan el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, y que se ordene a la EPS Cruz Blanca vincularlos al programa de fertilidad in vitro con los médicos tratantes adscritos a su red o en defecto de ello, que suscriba convenio con el Centro INSER para el suministro del tratamiento, al igual que la autorización de los procedimientos quirúrgicos, medicamentos, insumos y demás elementos No POS que se llegasen a requerir con ocasión del mismo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo tras considerar que no existe un tratamiento de fertilización in vitro que hubiera sido iniciado por la EPS Cruz Blanca e interrumpido súbitamente sin concepto médico previo. Resaltó que aunque la referida EPS le negó el referido servicio a la actora por encontrarse excluido del POS, lo cierto es que le ha garantizado la continuidad en el tratamiento de infertilidad que venía recibiendo, aunado a que no existe evidencia de la cual se pueda inferir que le haya negado exámenes, diagnósticos, medicamentos o procedimientos relacionados con la enfermedad que afecta su aparato reproductor y que le impide procrear.

LA IMPUGNACIÓN Diana Patricia Ricardo Aguilera y su esposo Édgar Morales reiteraron los planteamientos de la demanda e indicaron que la EPS Cruz Blanca trasgrede sus derechos fundamentales al no iniciar estudios serios y contundentes para diagnosticar y sanar las dolencias de aquélla y no iniciar el procedimiento denominado «Fertilización In Vitro», siendo el tratamiento más inmediato y recomendado por los galenos especializados en reproducción humana, el cual se requiere en atención a la discapacidad física que la paciente está afrontando.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la familia, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de la parte interesada. 2. Sobre la procedencia de la tutela frente a los tratamientos de infertilidad.

El derecho a la procreación está en cabeza de todas las personas, lo que implica un deber del Estado de abstenerse de llevar a cabo actividades tendientes a su restricción o condicionamiento. Pero este deber no acarrea que se obligue al ente estatal, a garantizar la maternidad biológica de una persona, cuando sus condiciones genéticas o humanas lo imposibilitan o cuando es la misma persona, quien se pone en condiciones que limitan su posibilidad de concebir.

Así las cosas, no es lesivo de los derechos fundamentales de los asociados el que en los Planes Obligatorios de Salud de las Entidades Prestadoras de ese servicio, se excluyan los tratamientos de infertilidad, porque tal carga no puede ser soportada por el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, al no ser un procedimiento mediante el cual se pretenda garantizar la vida o la dignidad humana del interesado en obtener un tratamiento mediante el cual pretenda concebir.

No obstante lo anterior, se han previsto dos casos puntuales en los cuales la tutela para tratamientos de infertilidad sí es procedente. El Tribunal Constitucional los condensó en decisión CC T-249/10, así: (…) Cuando se presente afectación del principio de la continuidad en la prestación del servicio. Esto es, en aquellos casos en que el tratamiento de infertilidad ya hubiese sido iniciado por parte de la EPS, y sea abruptamente interrumpido.

Lo anterior, como garantía de los principios de eficacia en la prestación del servicio de salud, y de confianza legítima. 2. En el evento en que la infertilidad sea producida por otras patologías que configuren la afectación de derechos fundamentales como la salud, la integridad personal o la vida en condiciones dignas. El tratamiento de enfermedades que afecten el aparato reproductor, como ya fue establecido en esta sentencia, hace parte de los servicios en salud sexual y reproductiva que deben ser garantizados a quienes residen en el territorio nacional, en virtud de instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. 3.

Análisis del caso concreto. En el presente asunto, la parte actora acudió al juez constitucional debido a que los accionados no le autorizaron el tratamiento denominado fertilización in vitro, al considerarse que se trata de un procedimiento que no se encuentra contemplado en el POS. Lo primero que hay que advertir es que razón le asistió al A quo cuando señaló que, la recomendación de del tratamiento médico de fertilización in vitro no proviene de un médico adscrito de la EPS a la que se encuentra afiliada, incumpliendo de esta forma uno de los requisitos de procedencia para ordenar la prestación del servicio NO POS.

Al respecto, Corte Constitucional en sentencia CC T-154/14, dijo: (…) por regla general, cuando una persona necesita un servicio, procedimiento o medicamento que no esté incluido en el POS, debe obtenerlo por su propia cuenta y asumir su costo. No obstante esto, dicha regla no es absoluta, pues “en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.” Así entonces, excepcionalmente esta colegiatura ha considerado que los usuarios del sistema de seguridad social en salud pueden solicitar a la Entidad Prestadora de Salud la provisión de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y en caso de que su suministro sea negado, podrán acudir a la acción de amparo, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;

(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;

( iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.” (Subrayas y negrillas fuera de texto original). Aunado a lo anterior, aunque la EPS Cruz Blanca le negó el tratamiento de fertilidad in vitro a Diana Patricia Ricardo Aguilera, lo cierto es que le ha garantizado la continuidad en la prestación del servicio para tratar sus dolencias, sin que se observe la negación de exámenes diagnósticos, medicamentos y procedimientos relacionados con la enfermedad que afecta su aparato reproductor.

Asimismo, el máximo Tribunal de la jurisdicción Constitucional ha señalado que la falta de autorización del tratamiento de fertilización in vitro no implica la restricción de los accionantes para conformar una familia con hijos, toda vez que cuenta con la posibilidad de acudir a la figura de la adopción. Al respecto, en providencia CC T-009/14, señaló: (…) en el fallo T-946 de octubre 31 de 2002, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, se resaltó que si una mujer, o la pareja, desea integrar una familia y proyectarse vitalmente a través de su descendencia, existe otra opción (no está en negrilla en el texto original): “… estima la Sala en relación con las pretensiones de la accionante, las cuales tienen como última finalidad la procreación y correspondiente configuración de un núcleo familiar, instituciones consagradas en el artículo 42 de la Carta Política, que para su alcance existe también otro mecanismo que la propia Constitución y la ley ofrece, como el procedimiento de adopción …, al cual puede acceder la señora… si lo desea.

Por lo tanto, se puede concluir que ante otra opción para la conformación del núcleo familiar, no es obligación del Estado garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de salud…” Este enfoque jurisprudencial ha sido corroborado, en términos como los siguientes (tampoco está en negrilla en el texto original): “Ante esa otra opción, esto es, conformar el núcleo familiar con niños que ya están el mundo y poseen el derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y al cuidado y el amor, de que en principio carecen por dificultades diversas, por supuesto ajenas a ellos, no es obligación del Estado garantizar la procreación por esforzados medios científicos, cuyo cubrimiento debilitaría la capacidad del sistema de seguridad social en salud, de recursos inexorablemente finitos que, por ello, deben erogarse respetando prioridades y no pueden ser afectados a través de un amparo constitucional dirigido a proteger derechos de menor entidad o que pueden ser dignamente sustituidos.” En otras palabras, es plausible y merecedora de respeto la aspiración de mujeres y hombres de proyectarse genéticamente, pero la destinación de recursos tan necesitados para la atención de problemas realmente severos de salud, hacia progresismos costosos que permitan el nacimiento de más párvulos en satisfacción de la consanguinidad, contrasta con la existencia de tantos niños ya nacidos, que siguen requiriendo madre, padre, familia y amor.

Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 1-8 c.o. � Sentencia T-883 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. � Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � T-857 de noviembre 26 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

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