CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 82.674 Impugnación Luis Diego Méndez Mendoza y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP15363-2015 Radicación No.: 82.674 Acta No. 386 Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por LUIS DIEGO MÉNDEZ MENDOZA, contra el fallo proferido el 2 de octubre de 2015, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela formulada contra el MINISTERIO DE TRABAJO y el MUNICIPIO DE CALI.

El libelo fue coadyuvado por OSCAR MORALES, NÉLSON AMAYA VILLEGAS, ARTURO HERNÁNDEZ BRAVO, RICARDO GÓMEZ OSPINA, JAIRO MICOLTA, JAIME MARTÍNEZ, GUSTAVO ADOLFO LÓPEZ y ARMANDO VALENCIA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Cali, de la forma en que a continuación se indica: El señor Luis Diego Méndez Mendoza se desempeña como taxista de un vehículo de servicio público identificado con la placa VCU-502 que se encuentra afiliado a la empresa Taxis Libres de Cali y que se desplaza utilizando combustible a gasolina.

Entre los días lunes a sábado le corresponde realizar una entrega diaria correspondiente a $55.000 pesos y los domingos y días festivos, el valor por ese mismo concepto asciende a $30.000. En aplicación al Decreto 1047 de 2014 está sufragando por su cuenta los costos por la seguridad social en salud del régimen contributivo y los riesgos profesionales, cuando tales rubros realmente debe asumirlos el empleador o patrono en un monto del 75% y el restante 25% el empleador.

Fundamentos de la acción constitucional El actor considera que las empresas o propietarios de los vehículos de servicio público son responsables solidariamente la seguridad (sic) social conforme a las costumbres laborales, lo que no ha sido reglamentado por el Ministerio y ente territorial accionados, por lo que estima se le están vulnerando sus derechos fundamentales de petición, debido proceso a la afiliación a la seguridad social y a la igualdad.

Pretensiones. Con base en los concisos hechos y fundamentos referidos solicita que la Alcaldía Municipal de Cali y el Ministerio de Trabajo reglamenten el Decreto 1047 de 2014 a efectos que se incluya el pago de la seguridad social y riesgos profesionales a los propietarios de los vehículos taxis y se garantice el derecho a la igualdad respecto de los demás trabajadores que se encuentran afiliados por medio de sus empleadores.

De igual manera solicita la suspensión de la aplicación del Decreto 1047 de 2014 en cuanto a la exigencia del pago de la seguridad social a los conductores de vehículos taxis hasta tanto se reglamente claramente las responsabilidades del patrono con el taxista. EL FALLO IMPUGNADO Advirtió el Tribunal a quo, que la tutela no era el escenario idóneo para resolver el debate jurídico planteado por LUIS DIEGO MÉNDEZ MENDOZA.

En primer término, porque si lo pretendido era determinar a quién correspondía el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral, su deber era acudir a la jurisdicción ordinaria laboral con el fin de que allí se estableciera, a través del procedimiento correspondiente, si su vinculación se había dado a través de un contrato de trabajo.

De otra parte, tampoco estimó acertado que deprecara el actor la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1047 de 2014, pues al ser un acto administrativo, tal petición debía elevarla ante la jurisdicción contenciosa, por vía del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, como así lo autoriza el Código de Procedimiento Administrativo.

Por tales razones, negó el amparo constitucional invocado por el accionante. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por LUIS DIEGO MÉNDEZ MENDOZA, sin argumentos adicionales a los expuestos en el libelo primigenio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 1.

De la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Es claro el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer las causales de improcedencia de la acción de tutela. Entre ellas, se puede contar la contenida en el numeral 5º, que limita su ejercicio cuando el acto presuntamente lesivo de derechos fundamentales sea de carácter general, impersonal y abstracto.

Y la existencia de esa causal se justifica, atendiendo al carácter eminentemente subsidiario de la acción constitucional, como quiera que el legislador previó mecanismos expeditos para controvertir esta clase de actuaciones de la administración, por vía de la acción de nulidad contenida en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo, donde se tiene la garantía de poder emplear todas las herramientas que la jurisdicción avala para resolver las controversias que se puedan generar con el acto cuestionado.

Por lo anterior, en la medida en que los referidos actos de carácter general, impersonal y abstracto, no se dirigen a alguien en particular, los efectos que estos produzcan no pueden, en principio, ser objeto de reclamo y control judicial por vía de amparo constitucional. Entonces, la inminencia de un perjuicio irremediable surge como la única posibilidad para que la acción de tutela prospere, de manera excepcionalísima, y solo como mecanismo transitorio.

Así lo dejó establecido en pacífica jurisprudencia la Corte Constitucional (al respecto pueden consultarse las sentencias T-321 de 1993, T-287 de 1997, T-815 de 2000, T-1098 de 2004, T-435 de 2005, T-1015 de 2005, T-645 de 2006, T-1073 de 2007, T-111 de 2008 y T-860 de 2009, entre muchas otras). 2. Análisis del Caso Concreto. El propósito de LUIS DIEGO MÉNDEZ MENDOZA al acudir a la extraordinaria vía constitucional, es que se ordene al Gobierno Nacional, la suspensión provisional y reglamentación del Decreto 1047 de 2014, mediante el cual se exigió a los conductores de taxi, que se afiliaran en calidad de cotizantes al sistema integral de seguridad social.

Sin embargo, la censura va encaminada a que se defina, por la vía tutelar, a quien corresponde el pago de los aportes y en qué porcentajes – que debe ser definido entre conductor, propietario y empresa afiliadora del taxi –. Pero no demostró ni acreditó el perjuicio irremediable que podría configurarse en su caso concreto con la aplicación del citado acto, ni la gravedad o urgencia que pueda representar (CC T-225/93).

Además, la simple afirmación de su hipotético acaecimiento es insuficiente para justificar la procedencia del amparo (CC T-436/07). Por lo anterior, no se cumple la condición por la cual LUIS DIEGO MÉNDEZ MENDOZA podría acudir a la extraordinaria sede constitucional para censurar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, desconociendo con ello la subsidiariedad de la tutela, que en el caso concreto debe ceder ante la posibilidad de que acuda a la jurisdicción contencioso administrativa por cuenta de la acción de simple nulidad, en razón a que no justificó la interposición del amparo como mecanismo transitorio, ni explicó que lesión a derechos fundamentales podría darse en su caso concreto, con la aplicación del decreto ahora censurado.

Ahora bien, como lo indicó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, si de lo que se trata el asunto es de definir la existencia de una relación jurídico laboral entre él como conductor, y el propietario del rodante o la empresa afiliadora, para que se determine en qué porcentaje deben pagar cada uno los aportes a seguridad social del taxista, ello es del resorte de los jueces laborales, quienes son los facultados, a través del proceso ordinario correspondiente, para establecer si esa relación contractual, configura o no un contrato de trabajo.

Así lo expuso el Ministerio de Trabajo en su respuesta a la demanda de tutela, cuando indicó que: El artículo 36 de la Ley 336 de 1996, establece, por su parte, que la empresa operadora del transporte debe contratar a los conductores y que, en caso de que no se cumpla con este deber legal, se generará la solidaridad laboral entre la empresa y el propietario del vehículo.

Respecto de este punto, las controversias jurídicas que se generen con ocasión de la determinación de la existencia de la relación laboral, deben proponerse y ser resueltas ante la jurisdicción ordinaria laboral, por cuanto entrañan un conflicto individual de trabajo, en los términos del numeral 1º del artículo 2º del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social.[footnoteRef:1] (Enfatiza la Sala). [1: Folio 17 reverso del cuaderno del Tribunal.] Entonces, es claro que el demandante tiene a su disposición mecanismos ordinarios de defensa donde puede controvertir los aspectos que trae a la subsidiaria vía tutelar.

Con su actuar, desconoce el carácter residual de la tutela, siendo tal circunstancia, una razón adicional para descartar la vulneración de sus derechos fundamentales. En consecuencia, lo procedente será confirmar en su integridad el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10