Tutela de 2ª instancia n º 119924 CUI 11001020500020210122802 Álvaro Javier Zapata Burgos DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP15359-2021 Radicación n° 119924 Acta 288. Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por la accionante Álvaro Javier Zapata Burgos, frente al fallo proferido el 15 de septiembre de 2021 por la Sala de Casación Laboral, la cual declaró improcedente la demanda de tutela interpuesta para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Medellín. Al trámite fueron vinculados la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), así como las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral que originó la demanda de amparo, rad. 05001310501820180049000/01.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral, de la forma como sigue: La parte demandante pidió que se dejen sin efectos las sentencias proferidas al interior del decurso confutado, «se de aplicación al principio de la condición más beneficiosa» y se «ordene a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes […] en calidad de compañero permanente de la señora Sara Colorado Upegui, por un salario mínimo vital y de manera vitalicia, conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, […] la indexación del retroactivo pensional […] y el auxilio funerario […]».
Como fundamentos fácticos refirió, en síntesis, que presentó demanda ordinaria laboral contra Colpensiones, persiguiendo el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañera permanente Sara Colorado Upegui, a partir del 29 de septiembre de 2012 y con fundamento en el Decreto 758 de 1990, por haber cotizado la causante más 300 semanas en cualquier tiempo, asunto radicado con el nº. 2018-490 y repartido al Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín que, por sentencia de 7 de septiembre de 2020, desestimó sus pretensiones, decisión que, a su vez, fue confirmada el 16 de julio de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. Para el tutelante, las citadas providencias judiciales transgreden sus garantías superiores, dado que desconocieron el principio de la condición más beneficiosa que permite la aplicación del «Acuerdo 049 de 1990, para que se le conceda la pensión de sobrevivientes, pues su compañera tenía más de 300 semanas cotizadas con anterioridad al 1 de abril de 1994», sumado a que «se debe prescindir de la aplicación de la Ley 797 de 2003, por contener una medida regresiva, en comparación con la Ley 100 de 1993, pues pasó de exigir la acreditación de 26 semanas a 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento».
Indicó que se encuentra en estado de debilidad manifiesta por «su avanzada edad [67 años], falta de un empleo, falta de pensión que ayude a cubrir su sustento diario, y su difícil situación económica». FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral declaró improcedente el amparo invocado, en sentencia de 15 de septiembre de 2021. Consideró que la interesada no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, al paso que no demostró perjuicio irremediable.
Enfatizó que el accionante dejó de recurrir en casación la sentencia con la que ahora está en desacuerdo, conforme al artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y dada la naturaleza de la prestación vitalicia desestimada en ambas instancias del proceso. Añadió que el interesado pudo solicitar en el curso de las instancias el amparo de pobreza que fue instituido en el artículo 151 del Código General del Proceso, para garantizar el acceso a la administración y el derecho de defensa.
IMPUGNACIÓN Fue presentada por el memorialista, a través de apoderada especial, quien, además de reiterar los argumentos del libelo introductorio, tendientes a obtener la pensión de sobreviviente, adujo que era inviable la formulación de la demanda de casación por carecer de interés para recurrir, en la medida en que la pretensión no superaba los 120 SMLMV.
CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en los artículos 86 Superior y 2º de los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, que modificaron el precepto 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con la regla 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral.
El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al declarar improcedente la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social invocados por Álvaro Javier Zapata Burgos. Pues, dispuso que no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto dejó de recurrir en casación la providencia adoptada en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al interior del proceso radicado con el n°. 05001310501820180049000/01.
Además, determinó que el libelista no padece perjuicio irremediable alguno. La línea jurisprudencial de esta Sala de Decisión de Tutela ha sido reiterativa en señalar que, con ocasión del requisito de la subsidiariedad de la demanda de amparo, los conflictos jurídicos relacionados con las garantías fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias, bien sean administrativas o jurisdiccionales.
Solo resulta admisible acudir a la acción de tutela ante la ausencia de dichos senderos o cuando los mismos no son idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (STP6150-2018, 10 may. 2018, Radicación n° 98097, reiterado en STP7186-2018, 31 may. 2018, Radicación n° 98465 y en STP10815-2020). En efecto, el carácter residual de este diligenciamiento impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales (CC T-480 de 2011 y T-375 de 2018).
Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el memorialista debe haber obrado con presteza en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, la libelista deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste fenezca, no podrá posteriormente emplear la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480 de 2011 y T-375 de 2018).
En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del memorialista para hacer uso oportuno de los mismos.
En ese orden de ideas, se sostiene, tal como lo explicó el A quo constitucional, que no es viable conceder el amparo solicitado por Álvaro Javier Zapata Burgos, porque incumplió la condición de procedibilidad de la demanda de tutela: emplear el mecanismo de la casación, con el objeto de proteger sus intereses, contra la determinación de segundo grado reprochada: la proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al interior del proceso radicado con el n° 05001310501820180049000/01.
En efecto, sin justificación válida, el accionante dejó de activar el aludido medio de defensa que tenía a su alcance, en aras de refutar la referida decisión y obtener, por esa vía, el estudio de fondo de su caso por la máxima autoridad judicial en materia de seguridad social. Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, pudo el libelista propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr lo deseado (CC T-480 de 2011).
En respuesta a lo esgrimido por el recurrente, atinente a la improcedencia del aludido recurso de casación por la falta de interés para recurrir (120 SMLMV que exige el ordenamiento jurídico para acudir al referido mecanismo extraordinario), se indica que si el monto de las mesadas causadas hasta el momento de promover el citado proceso ordinario laboral e, incluso, a la emisión del fallo de segunda instancia cuestionado, no superara la citada cuantía, huelga recordar que lo pedido por Álvaro Javier Zapata Burgos es el reconocimiento y pago de una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio.
Esto es, una incidencia futura, lo que impone que su cuantificación se extienda a la expectativa de vida probable del memorialista sobre las mesadas que aspiraba recibir (CSJ STL21081-2017, 20 Nov. 2017, radicado 76539, replicado en STP6150-2018, 10 May. 2018, radicado n° 98097; STP7186-2018, 31 May. 2018, radicado n° 98465; CSJ STP2166-2019, 21 feb. 2019, radicado n° 102707; y CSJ STP982-2021, 21 en. 2021, rad. 114133).
También se comparte el criterio del A quo constitucional, concerniente a que la escasez de dinero no es excusa suficiente y válida para omitir plantear tal instrumento de defensa. Pues, bien pudo solicitar en el curso de las instancias el amparo de pobreza que fue instituido en el artículo 151 del Código General del Proceso, para garantizar el acceso a la administración y el derecho de defensa a quien «no se halle en capacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia y la de las personas a quienes por ley deben alimento».
Incluso, pudo acudir a la Defensoría del Pueblo, para que un abogado experto en asuntos de seguridad social en pensión atendiera su caso. Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el interesado para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido instrumento, resulta contrario a la naturaleza residual de este accionamiento conceder las pretensiones planteadas en el libelo introductorio.
Pues, ahora no puede valerse de su conducta procesal para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció la oportunidad para la interposición de aquel medio de impugnación. Por ende, se confirmará el fallo recurrido, sobre todo porque no fue demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225 de 1993, reiterados en CC T SU-617 de 2013 y CC T-030 de 2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.
Pues, luego de consultada la base de datos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud,[footnoteRef:1] se pudo constatar que Álvaro Javier Zapata Burgos, pertenece al régimen contributivo en salud, como cotizante, adscrito a la EPS SURAMERICA desde el 1 de septiembre de 2019. Ello permite sostener válidamente que el actor percibe ingresos para su subsistencia y que recibe la atención médica que pueda llegar a necesitar. [1: https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=IRb9NzvyENUVC3Y4zrdGXg==] En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.
Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10