República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 82.698 Impugnación Nextor Alberto Nazareno Estupiñán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP15356-2015 Radicación No. 82.698 Acta No. 386 Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de NEXTOR ALBERTO NAZARENO ESTUPIÑÁN, contra el fallo proferido el 5 de octubre del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, en el fallo de primer grado así: Manifiesta el accionante, a través de apoderado -ULPIANO RIASCOS ARBOLEDA-, que el 15 de mayo de 2010 fue aprehendido presuntamente en situación de flagrancia por comercializar estupefacientes en un parque de la ciudad de Buenaventura, según versión de los agentes captores, quienes supuestamente observaron el intercambio de un cigarrillo de marihuana y que vía radio les informaron de una bolsa negra contentiva de siete cigarrillos de marihuana.

El 29 de agosto de 2012 se dio inicio al juicio oral dentro del cual se escucharon dos testigos de la Fiscalía, entre ellos al Patrullero JUAN PABLO NUÑEZ OVIEDO quien afirmó que la captura se presentó por información que se dio desde la central de radio con base a una cámara CDA que se encontraba filmando los supuestos hechos. El 10 de octubre de 2012 se escuchó el testimonio de otro de los policías captores y se ordenó la conducción del señor JAIME MUÑOZ RAMIREZ-único testigo civil-.

El 5 de febrero de 2014 el defensor apeló la decisión de admisión de la entrevista del último de los nombrados como prueba de referencia, solicitud que fue aceptada por la Sala Penal el Tribunal de Buga mediante proveído del 10 de marzo de 2014. En los alegatos de conclusión la Fiscalía solicitó sentencia condenatoria con fundamento en los testimonios de los agentes captores y la entrevista del señor JAIME MUÑOZ RAMIREZ.

La defensa técnica alegó que al no exceder la sustancia incautada el límite de la dosis personal no se configuraba el delito objeto de juzgamiento. En el mes de octubre de 2014 la defensoría del pueblo no renovó contrato al defensor público que le había sido asignado. El 19 de noviembre de 2014 se realizó audiencia de lectura de fallo, a la cual asistió un nuevo defensor público.

Fue condenado a 64 meses de prisión; esa decisión vulneró sus derechos fundamentales a la libertad y debido proceso, toda vez que se basó en la entrevista del señor JAIME MUÑOZ RAMIREZ y en pruebas de referencia. No se introdujo los registros fílmicos indicados por los patrulleros. No apeló la sentencia porque como ciudadano del común no conoce el trámite ordinario de un proceso penal, y el abogado que se le asignó no ejerció una adecuada defensa al no pronunciarse respecto de la decisión a efectos de que fuera conocida en una segunda instancia. Se ha debido decretar como prueba reina el registro fílmico para determinar con certeza la responsabilidad o no dentro de los hechos investigados.

No se le encontró sustancia alguna al momento de la captura, solo le hallaron $22.000 en billetes de diferentes denominaciones. El señor MUÑOZ RAMIREZ portaba el cigarrillo de marihuana, y si bien afirmó que él se lo vendió, no se allegaron los registro fílmicos de ello, generándose duda de su responsabilidad y en consecuencia debió ser absuelto.

Solícita se revoque la sentencia que se profirió en su contra y se ordene su libertad. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó las pretensiones de la demanda, argumentando que en el caso particular de NAZARENO ESTUPIÑÁN no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que el condenado, aquí accionante, no acudió a los recursos que por vía de la ley procedimental penal podía impetrar para cuestionar la providencia que ahora ataca.

Por otro lado, señaló que no existió afectación a su derecho de defensa, pues en la lectura de fallo estuvo acompañado de un abogado, y no es posible que su hoy apoderado cuestione la no introducción al juicio de un registro fílmico cuando fue él mismo quien estuvo presente en la audiencia preparatoria, con lo cual no puede alegar su propia negligencia. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el apoderado del accionante recurrió la providencia reiterando sus argumentos iniciales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por el apoderado de NEXTOR ALBERTO NAZARENO ESTUPIÑÁN contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.

Sea lo primero recordar los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación y la Corte Constitucional[footnoteRef:1] han venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [1: Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006.] Según la doctrina constitucional, los requisitos generales que viabilizan la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del demandante.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» [footnoteRef:2] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. [2: Ibídem.] Los anteriores requisitos son de imperativo acatamiento, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. 2.

Del carácter excepcionalísimo de la acción de tutela contra providencias judiciales. Igualmente resulta acertado reiterar en esta oportunidad, que cuando la acción de tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en decisión CC T-780/06 expresó: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar –Negrillas fuera del original-.

Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05, arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 3. Análisis del caso concreto. Frente a la inconformidad ventilada vía tutela por el apoderado de NEXTOR ALBERTO NAZARENO ESTUPIÑÁN, surge evidente que pretende desconocer la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, no obstante, salta a la vista que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos.

Lo anterior, pues contra la decisión emitida por aquel Juzgado el día 19 de noviembre de 2014 que hoy critica el actor, podía y no lo hizo, acudir al recurso ordinario de apelación y de ser el caso, el extraordinario de casación, como medios consagrados por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal de la providencia judicial de primer nivel y de todo el proceso.

Entonces, eran los recursos ordinarios, la forma idónea para que controvirtiera la valoración de las pruebas y las conclusiones a que arribó el despacho accionado, pero no la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hace uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia, como es el caso de NAZARENO ESTUPIÑÁN y su abogado quienes –se reitera- no impetraron los recursos a su disposición, como consta en la respuesta del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, que aportó el cd de audio de la audiencia de lectura de fallo, en el cual se constató que la profesional del derecho no interpuso recurso contra la providencia condenatoria.

Así las cosas, pretermitió la bancada defensiva, el agotamiento efectivo de todos los medios de defensa judicial a su alcance, hecho que no podrá subsanarse por esta vía, por cuanto aquello es un requisito general de procedencia de este mecanismo preferencial. Entonces, si incumplió con la carga procesal que le correspondía, mal puede por este medio criticar su propia actuación, pues al respecto ha sido enfática la jurisprudencia nacional en señalar que «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)»[footnoteRef:3] [3: C.C. C-279/13.] Adicionalmente, advierte esta Colegiatura que, coadyuvado por otro representante judicial, pretende NAZARENO ESTUPIÑÁN criticar a la abogada que lo representó en la audiencia de lectura de fallo, por el solo hecho de no interponer el recurso de alzada, como si ello no pudiera ser producto de una estrategia defensiva que desconoce el nuevo profesional, y acude a criticar esa postura de manera genérica, sin postular de qué manera esa supuesta omisión transgrede los derechos de su hoy prohijado.

Y es que no es posible con las pruebas obrantes en el plenario, aseverar que de haberse interpuesto el recurso de apelación, la suerte del hoy demandante hubiese sido distinta, o que resultara evidente que surtida la alzada, la consecuencia era la absolución, con lo que se desvirtúa la trascendencia de la pretensión tutelar. Sobre el tema ha referido la Corte Constitucional (CC.

T 383 de 2011), plenamente aplicable a este asunto lo siguiente: “…un cabal ejercicio de la defensa técnica no implica que el defensor, quien debe actuar dentro de los cánones legales, con idoneidad, responsabilidad y seriedad, esté obligado a interponer recursos que, por infundados, claramente advierta que no van a tener prosperidad”. Con tal derrotero, no es posible hablar de vulneración de derechos, solamente por la decisión del abogado de NAZARENO ESTUPIÑÁN de no interponer recurso de alzada contra la providencia condenatoria en su contra y si estima el nuevo representante judicial de aquel, que el registro fílmico no tenido en cuenta al momento del juicio, demuestra la inocencia de su prohijado, tiene la posibilidad de acudir a la acción de revisión (artículo 192 de la Ley 906 de 2004), como mecanismo idóneo para levantar la cosa juzgada que pesa sobre dicha actuación. Finalmente, es palmario que carece la demanda del requisito de inmediatez en su ejercicio, dado que la sentencia condenatoria se profirió el 19 de noviembre de 2014 y el actor no justificó por qué acudió a la vía constitucional pasados más de 11 meses desde la emisión de la providencia ahora cuestionada, aun cuando es claro y así lo estableció el artículo 86 de la Constitución, que la tutela puede presentarla toda persona “para reclamar ante los jueces…mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma…la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Bajo tal derrotero, develamos la existencia de la inactividad que pretende sancionar el requisito de inmediatez, pues no es útil para subsanar la negligencia y desatención presentada por NAZARENO ESTUPIÑÁN y su abogado, al interior del proceso, y menos acudir a la tutela tras semejante lapso, lo que podría acarrear así vistas las cosas, un considerable factor de inseguridad jurídica.

Entonces, se concluye que conocía el trámite adelantado en su contra, y estuvo asesorado por un profesional del derecho, cosa diferente es que ahora reniegue de la estrategia defensiva asumida, asunto totalmente ajeno a esta acción constitucional, pues ante la inexistencia de una vía de hecho o la carencia de un perjuicio irremediable en su contra, no encuentra el Juez constitucional necesidad alguna de intervenir en este asunto.

Consecuencia de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13