República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 76417 José Antonio Anaya Atalla CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP15332-2014 Radicación n° 76417 Acta No. 370 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 17 de septiembre de 2014 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual negó por improcedente la acción de tutela elevada por JOSÉ ANTONIO ANAYA ATALLA, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y acceso al empleo público. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Dice el accionante en concreto que, desde el 18 de julio de 1996 se desempeña como profesional especializado código 222 grado 09 en la Contraloría Departamental del Norte de Santander hasta la fecha, entidad postulada por la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL donde abrió vacantes definitivas de empleo de carrera administrativa en la Contraloría donde labora, por tal razón expone que adquirió PIN Nº 100387072 con código de inscripción Nº 244251 para el cargo de profesional especializado código 222 grado 09 No. 203131 y el 19 de noviembre de 2013 se inscribió en la página Web de la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander al empleo Nº 203131 nivel jerárquico profesional.
Posteriormente en los términos dados por la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL envió la documentación pertinente realizándolo a través de la página Web, anexando los documentos que lo acreditan para ocupar el cargo de profesional especializado. Posteriormente la accionada emitió la lista de los admitidos y no admitidos a la convocatoria Nº 276 Contraloría General del Departamento de N/S, donde registra como no admitido, bajo el argumento que no posee título de especialista es decir posgrado y por lo tanto no cumple con el perfil para aspirar al cargo.
En los términos dados por la accionada, señala que elevó la respectiva reclamación, sin obtener respuesta favorable pues la COMISION NACIONAL ratificó su decisión por cuanto NO CUMPLE con el requisito de estudio. Por lo anteriormente expuesto solicita: tutelar sus derechos fundamentales vulnerados y ordenar a la accionada que incluya en la lista de admitidos en la convocatoria Nº 276 de 2013 referente a la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander en cumplimiento a lo ordenado en el artículo 25 del decreto 785 del 2005”.
2. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta negó por improcedente la acción de amparo elevada, bajo los siguientes argumentos: 1. La exclusión del accionante del concurso de méritos obedeció a las previsiones del Acuerdo 453 de 2013, norma rectora del mismo, y el artículo 26 del Decreto 785 de 2005, los cuales establecen los requisitos y condiciones para acceder a los cargos ofertados, tales como y para el caso del pretendido por el quejoso, el título de posgrado en la modalidad especialización y la imposibilidad de compensar requisitos. 2.
En contra de esa decisión, el libelista agotó la reclamación respectiva siéndole desfavorable, de manera que aquél no puede acudir a la tutela para insistir en la controversia y tratar de cuestionar lo resuelto al interior de la actuación respectiva. 3. Con todo, cuenta con otros medios de defensa judicial a su alcance, que no son otros que demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa la decisión de excluirlo del proceso concursal. 3.
IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y deprecó su revocatoria para que en su lugar se tutelen los derechos invocados. Sus razones son las siguientes: 1. El a quo sostuvo que la normatividad que rige el concurso fue debidamente aplicada, sin embargo, el artículo 26 del decreto 785 de 2005 referido por aquel dice relación con la prohibición de hacer equivalencias respecto de los títulos profesionales, mientras que el artículo 25 ibídem sí las permite en relación con los títulos de postgrado o especialización, tras acreditar 2 años de experiencia. 2.
A diferencia de lo afirmado por el Tribunal, no cuenta con otro medio de defensa judicial ya que la fecha para la prueba escrita de competencias básicas-funcionales y comportamentales ya fue fijada, y en la medida que es bien conocida la congestión que aqueja a la jurisdicción contencioso administrativa, requiere de la salvaguarda de sus garantías por parte del juez constitucional. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través del cual despachó desfavorablemente la acción de amparo invocada por JOSE ANTONIO ANAYA ATALLA. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, en el cual la parte actora cuestiona la inadmisión de que fue objeto dentro del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para ocupar cargos dentro de la Contraloría Departamental de Norte de Santander; tras no acreditar el requisito consistente en el título de postgrado –modalidad especialización- y no aceptar su tiempo de experiencia como equivalencia del mismo; presupuestos previstos en el Acuerdo No. 453 de octubre de 2013 que desarrolló la Convocatoria 276 del mismo año; de entrada habrá de decirse que se trata de un acto de carácter general, impersonal y abstracto y, por consiguiente, ajeno a la órbita del juez constitucional, independientemente de la legitimidad que les pueda asistir en la reclamación. 3.1.
En efecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 4 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto...”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario, según se verá más adelante. 3.2.
Refulge evidente que equivocó el peticionario la ruta para ventilar su inconformidad, ya que resulta claro que el camino al cual debe concurrir no es otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo. Lo anterior por cuanto no es de recibo que, tras pretextar la violación a derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.3.
Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, que para el caso particular lo es la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. 3.4.
Dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU- 037 de 2009: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”.
Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 3.5.
En ese orden de ideas, descartado queda el alegado perjuicio irremediable derivado del hecho que el concurso de méritos continua su curso, así como tampoco se avizora una apremiante situación ante la supuesta violación del derecho a acceder al empleo público, toda vez que quiera que en modo alguno se le impidió al actor acceder a la convocatoria, su exclusión obedeció al incumplimiento de los requisitos previamente establecidos – aspecto que puede controvertir a través de otros medios de defensa según lo ya expuesto -, y mientras que se surte el proceso concursal, aquél permanece vinculado en provisionalidad a la entidad, lo cual permite desvirtuar cualquier afrenta al mínimo vital.
En otras palabras, en la medida que el actor devenga su salario, no observa la Sala impedimento alguno para que aquel promueva el proceso judicial a que haya lugar con miras a obtener las declaraciones que consulten con sus intereses, pues ninguna premura se advierte que torne imperioso un pronunciamiento anticipado por parte del juez de tutela.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. PAGE 10