CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP15329-2015 Radicación n° 82505 Acta No. 390 Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por L. V. R. J., en representación de su menor hijo, respecto del fallo proferido el 24 de septiembre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del negó la acción de tutela promovida contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana y la seguridad social del niño.

1. LA DEMANDA Los hechos que motivaron la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “Sostuvo la accionante, que su hijo J…S…N…R…, tiene cinco (5) años de edad y desde el día de su nacimiento fue diagnosticado con una enfermedad denominada síndrome de Cockaine, que es trastorno autosómico recesivo de alteración genética que produce cáncer en la piel, retraso mental, espasticidad, hipogonadismo, entre otras alteraciones patológicas.

Que debido a su delicada patología, el niño no puede controlar esfínteres, además tiene una personalidad agresiva, por ello, acudió ante los médicos tratantes para que le ordenaran la entrega de pañales desechables, servicio de transporte convencional para sus traslado a las citas médicas y una enfermera que se haga cargo de su cuidado mientras asiste a las terapias de rehabilitación, pero la respuesta que recibió por parte de aquellos, es que tienen prohibido ordenar dichos servicios ya que de hacerlo pueden perder su trabajo.

Aunado a ello, indicó que en respuesta a una solicitud escrita que presentó ante la Dirección de Sanidad, le comunicaron que lo peticionado por ella no podía ser autorizado porque no se encontraba dentro de (sic) plan de beneficios que contemplaba la institución. Finalmente, indicó que debido a la negativa de los médicos de la EPS, acudió a un galeno particular, quien prescribió cada uno de los insumos y servicios que requiere su hijo; por tanto, solicita que se ordene a la entidad demandada, autorizar de manera inmediata la entrega de pañales desechables, servicio de transporte convencional para asistir a citas médicas y un auxiliar de enfermería con dedicación de 12 horas para el cuidado de su hijo”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. No se cumplen los presupuestos que la jurisprudencia ha previsto para la procedencia de la tutela cuando se niega un servicio médico no incluido en el POS, pues se echa de menos la orden del médico tratante adscrito a la EPS que autorice los servicios médicos que el paciente requiere, pues si bien se allegó una prescripción emitida por un galeno externo donde se indicó que el niño requiere de cuidados de enfermería y transporte para asistir a las citas médicas, se trata de un concepto de un médico general y no de un especialista en la patología y tampoco obra prueba que los mismos hubiesen sido solicitados a la institución de salud, de manera que la petición resultaba improcedente por cuanto el requerimiento se soportó en una opinión personal y no del médico tratante. 2.

Otro de los presupuestos tiene que ver con la capacidad económica del petente para sufragar el servicio, sobre el cual el expediente informa que el padre del menor es miembro activo de la Policía Nacional y por lo tanto cuenta con un ingreso para cubrir las obligaciones para con su hijo, aunado a que la madre hace parte del programa de ayuda de la Unidad para la Atención y Reparación a Víctimas y por ello el Estado le proporciona un subsidio económico. 3.

Destacó que las entidades a las que la demandada ha remitido al menor para una mejor solución al tratamiento, como la fundación para la Niñez, recomendaron la necesidad de acompañamiento y vinculación a un programa de rehabilitación integral en otra institución y la inclusión de trabajo con niño-familia, por consiguiente no aparecía “un abandono noxal” del niño en sus requerimientos, haciéndose así improcedente conceder la tutela. 4.

En este caso, corresponde a los padres garantizar las necesidades más básicas que el pequeño requiera, entre ellas: pañales desechables, traslados a las citas médicas y especialmente el cuidado que debe proporcionársele, obligación que no puede recaer exclusivamente en cabeza del Estado designándose una persona ajena a la familia. 5. Finalmente, destacó lo aducido por la Dirección de Sanidad en el sentido que el paciente se encuentra actualmente inscrito al programa “caninoterapia”, además de las gestiones efectuadas para la inscripción a una fundación que le permita complementar el trabajo terapéutico que se adelanta, aspectos que permitían concluir que la institución ha brindado los servicios médicos y tratamiento que el niño necesita.

3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: 1. Se equivocó el Tribunal al negarle el cubrimiento de pañales por no haber sido prescrito por el especialista, porque para acceder a este tipo de servicios basta que sean ordenados por un médico y observar la situación de vulnerabilidad de su hijo, quien dada su discapacidad física y mental, además del no control de esfínteres debe utilizar este elemento ante el riesgo de una infección “por su deprimido sistema inmunológico”. 2.

Igualmente, indicó que resultaba notoria la necesidad del transporte, pues dada su delicada patología el niño tiene comportamientos agresivos y al ser conducido en servicio urbano se pone en situación de riesgo. 3. En punto de la capacidad económica del padre del niño, acotó que “a duras penas por conciliación logré que le asignara una cuota de doscientos ($200.000) mil pesos”, quien recibe un salario de $1.100.000 y tiene otros hijos, de manera que no resulta cierto que con esa suma pueda cubrir las necesidades, ya que el costo de los pañales mensualmente asciende a $300.000. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que se carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

Ahora bien, frente al derecho a la seguridad social y la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional en sentencia T-135 de 2006 señaló: El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). (Subrayas añadidas). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al  “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice: “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.

Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección,  recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.”  (Subrayas añadidas).

De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-. Ahora, frente a los menores de edad con discapacidad, igualmente se ha precisado que se trata de sujetos de especial protección constitucional, su derecho a la salud es fundamental y su amparo es doblemente reforzado; de ahí que los servicios médicos que se les deben, han de propender por su desarrollo armónico e integral y por una atención que comprenda la búsqueda del mejor y más adecuado tratamiento posible, orientado a lograr (i) el máximo desarrollo de su personalidad, (ii) la integración social del niño y (iii) su rehabilitación. Sobre este último aspecto, igualmente la Corte Constitucional ha sentado su posición en el sentido que la rehabilitación puede comprender tratamientos médicos y educativos según se requiera, entendidos como una integralidad para garantizar su adecuado desarrollo armónico.

En síntesis, se aclaró que los menores de edad que padezcan algún tipo de discapacidad tienen derecho a: (i) recibir el más adecuado tratamiento posible, (ii) que propenda por su desarrollo armónico e integral (iii) así sus componentes no estén incluidos en el POS pero estos sean necesarios para conservar su dignidad y su calidad de vida (incluidas las ayudas técnicas, la asistencia de enfermeras y el suministro de pañales) (iv) a recibirlos así hayan sido prescritos por un profesional no adscrito a la entidad demandada cuando la entidad encargada de prestarlos teniendo noticia de dicha opinión médica no la descarta con base en criterios médico - científicos, (v) a que el tratamiento sea prestado por personal especializado aun si la entidad especializada en prestarlos no tiene convenio con la EPS a la cual se encuentre afiliado el menor, (vi) sin importar si tienen carácter educativo y no médico asistencial y (vii) así sus acudientes no cuenten con dinero para cubrir dichos gastos pero, se  requiera de un tratamiento o procedimiento médico para proteger  su desarrollo armónico e integral y su derecho a la vida en condiciones de dignidad (Corte Constitucional sentencia T-890 de 2010). 4.

En el caso bajo estudio, se tiene que la queja de la accionante devino del no suministro de pañales, servicio de transporte convencional para el traslado del niño a las citas médicas y la falta de una enfermera que se haga cargo de su cuidado, situación que para la madre del niño ha comprometido sus derechos fundamentales en razón a la patología que padece. 4.1.

Pues bien, sobre el no suministro de los pañales desechables, la Sala discrepa de los argumentos del Tribunal para denegar la pretensión de la accionante, de una parte porque si bien es cierto fueron prescritos por un médico externo, ello no se traduce en obstáculo para que sean suministrados por la entidad de salud, según lo ha precisado la Corte Constitucional, pues se trata de un niño de cinco años de edad que dada la enfermedad que padece no tiene control de esfínteres, tal como lo precisó el profesional de la salud que lo valoró, situación que indiscutiblemente indica que el pequeño requiere con urgencia dichos elementos, los cuales tienen estrecha relación frente a la dolencia del paciente y por ende necesarios para aliviar en parte su padecimiento.

De otro lado, no tiene relevancia que quien prescribió la necesidad de suministrar los pañales sea un médico general y no el especialista en la enfermedad que padece el niño, pues para la Sala cualquier profesional de la salud está en capacidad de diagnosticar que por la incontinencia se requiere su uso y más tratándose de la edad del paciente y la condición de salud.

Tampoco persuade el argumento en cuanto a la capacidad económica del padre del niño para suplir este tipo de elementos, de quien se dijo ostenta la condición de policía, porque conforme lo precisó la impugnante recibe como cuota de alimentos la suma de $200.000, situación que da a entender que en la actualidad no están conviviendo y quien está a cargo del niño es la accionante; ello aunado a que los ingresos mensuales del progenitor ascienden a $1.100.000 de donde debe velar por la manutención de otros hijos.

Por lo anterior, sin sustento se torna el argumento del Tribunal sobre este aspecto, por tal motivo habrá de ordenarse el suministro de los pañales desechables que requiere el hijo de la demandante, en clara protección del derecho a la salud que indudablemente está siendo cercenado por la autoridad de salud de la cual es beneficiario. 4.2.

En lo que respecta al pago de los gastos de transporte para ser trasladado a los controles médicos, podría en principio estimarse que los mismos debían ser suplidos por la grupo familiar si en cuenta se tiene que el desplazamiento lo es dentro de la misma ciudad; sin embargo, conforme se señaló en precedencia, la ausencia de los recursos económicos de la madre del niño llevan a concluir que no está en capacidad de asumir tales costos.

Aunado a lo anterior, según lo certificó el médico se trata de un niño con dificultad visual, baja talla y retraso mental, y lo aducido por la progenitora en el sentido que el menor presenta actos agresivos, son aspectos indicativos que el transporte público urbano podría poner en riesgo su integridad. Por lo anterior, se dispondrá también que la entidad atienda los gastos de transporte que el niño requiera para la asistencia a los diferentes controles médicos. 4.3.

Finalmente, en lo que respecta a la asignación de una enfermera para el cuidado del niño, no se accederá a ello, por cuanto dentro del expediente no se ofrecen razones suficientes que indiquen la necesidad y urgencia de dicho servicio; todo lo contrario, conforme lo indicó la entidad accionada y lo precisó el Tribunal, el paciente ha recibido el tratamiento que requiere para su patología, estando a la espera de ser valorado en la Fundación Ideas Día a Día y establecer la posibilidad de ingreso al programa, igualmente fue remitido a tratamiento con “Caninoterapia” el cual recibe desde el 16 de septiembre de 2015. 5.

Suficientes las anteriores razones para disponer la revocatoria del fallo de primera instancia y en su lugar se tutelará el derecho fundamental a J.S.N.R., representado por su progenitora L. V. R. J.. En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de 48 horas proceda a hacer entrega de los pañales desechables en la cantidad que el niño requiera; igualmente que cubra los gastos de transporte ocasionados con el desplazamiento del menor a los controles médicos. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo recurrido por las razones expuestas en precedencia, y en su lugar TUTELAR el derecho fundamental a la salud del menor J.S.N.R., representado por su progenitora L. V. R. J. Segundo.- ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de 48 horas haga entrega de los pañales desechables en la cantidad que el niño requiera.

Igualmente que cubra los gastos de transporte que el menor J.S.N.R requiera para el desplazamiento a los controles médicos. Tercero.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-033-13, reiterada en T-160 de 2014 � Folio 19 cdno Tribunal PAGE 3