Tutela de 2ª instancia nº. 101182 Marcela Ospina Rodríguez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP15323-2018 Radicación n° 101182 Acta 385. Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por la ciudadana Marcela Ospina Rodríguez, a través de apoderada, contra el fallo proferido el 19 de septiembre del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual declaró improcedente la tutela interpuesta en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad y a la vida digna, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá (Cundinamarca); trámite al que se dispuso la vinculación de las partes y demás sujetos intervinientes en el diligenciamiento que dio origen a este asunto.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la demandante y los informes, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, de la forma como sigue: Adujo la accionante que la Juez Penal del Circuito de Chocontá, conoció del proceso adelantado en contra de los señores Luis Ángel y Jaime Hernando Ospina Rodríguez, por el punible de fraude procesal.

Que el 02 de mayo de 2017 se adelantó audiencia de preclusión de la investigación por solicitud de la defensa de los prenombrados, oportunidad en que la Juez accionada profirió fallo decretando la preclusión decisión que fue motivo de apelación por las partes. El 22 de junio de 2017 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, resolvió el recurso revocando la decisión de decretar la preclusión, por ende una vez arribó el expediente al Juzgado se fijó fecha para continuar con la audiencia de juicio oral, diligencia que se adelantó el 7 de junio de 2018, sin la presencia del apoderado de la accionante quien funge como víctima en el aludido proceso.

En diligencia del 22 de agosto de 2018, la accionante le confirió poder para que la representará en la audiencia de juicio oral en su calidad de víctima, oportunidad en la que solicitó a la Juez de conocimiento se declarare impedida a lo cual la funcionaría no accedió. Por ende, considera la accionante se está vulnerado el debido proceso a su representada, al existir imparcialidad (sic) por la Juez de Conocimiento.

Así las cosas, solicita se declare la ineficacia del acto procesal emitido por la Juez Penal del Circuito de Chocontá, el 22 de agosto de 12018 (sic) por violar el debido proceso al no aceptar el impedimento invocado. La Juez Penal de Circuito de Chocontá [footnoteRef:1], indicó que en ese despacho se tramita el proceso 2013-00165 seguido en contra de Luis ángel Ospina Rodríguez y Jaime Hernando Ospina Rodríguez por el delito de fraude procesal, que el 05 de abril de 2016, se realizó la audiencia de formulación de acusación, el 19 de octubre de 2016 se celebró la audiencia preparatoria; el 02 de mayo de 2017 se realizó la sustentación de la solicitud de preclusión por prescripción de la acción penal que presentó la defensa, decretándose la misma siendo revocada por decisión del 22 de junio de 2017 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. [1: Folio 19 del cuaderno original.] Una vez regresó el expediente al despacho considerando que no se configuraba causal de impedimento para seguir conociendo la actuación fijó fecha para audiencia de juicio oral.

El 22 de agosto de 2018 continuándose con la audiencia de juicio oral, se presentó como apoderada de la víctima la Dra. María del Pilar Fonseca Perea, quien solicitó al despacho se declarara impedida para seguir conocimiento del proceso el cual fue rechazado de plano y de dio continuidad a la diligencia. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca declaró improcedente el amparo, tras considerar que: (i) la decisión emitida por el Juzgado accionado de no aceptar el impedimento fue conforme a la jurisprudencia a las Leyes aplicables al caso;

(ii) se trata de un proceso en curso, dentro del cual la accionante cuenta con las herramientas idóneas para satisfacer sus pretensiones; y (iii) la petente puede acudir al mecanismo judicial de la recusación conforme lo indica el artículo 60 de la Ley 906/2004. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la señora Marcela Ospina Rodríguez, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio y adujo la jueza demandada no aplicó el principio de imparcialidad, sino, por el contrario, omitió su solicitud de recusación presentada, y no envió el expediente al superior jerárquico para que se pronunciara en relación con la manifestación de «impedimento».

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. 2. El canon 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas judiciales (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, si fuere el caso, para que finalmente dirima la cuestión debatida. 4.

En el caso que concita la atención de la Sala, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá (Cundinamarca), trasgredió los derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad y a la vida digna de Marcela Ospina Rodríguez, al no declararse la titular del despacho impedida para continuar la etapa de juicio oral en el proceso penal donde la accionante funge como víctima, en atención a que en pretérita oportunidad resolvió positivamente la preclusión de la investigación, por haber acaecido, supuestamente, la extinción de la acción penal. 5.

Frente a ello, la Sala confirmará la negación del amparo reclamado, dado que la accionante incumplió con el requisito consistente en agotar los medios ordinarios para la salvaguarda de sus intereses; pues, sin justificación alguna, no interpuso los recursos que tenía a su alcance para refutar la decisión que hoy pretende enervar. Ello es así, debido a que una vez proferido el auto del 18 de julio de 2017, por medio del cual la titular del Juzgado Penal del Circuito de Chocontá (Cundinamarca), consideró que no estaba inhabilitada para continuar con el conocimiento del asunto, pudo directamente a través de apoderado cuestionar dicha determinación a través del planteamiento de una recusación formal en los términos de los artículos 56 y ss y 335 del C. de P.P. 6.

Lo anterior, máxime que no es jurídicamente procedente invitar al Juez a que se declare impedido, porque se trata de una determinación unilateral voluntaria, oficiosa y obligatoria. Por lo cual, si una parte o interviniente tiene razones fundadas debe recusar al funcionario judicial y asumir la responsabilidad por ello, en lugar de sugerirle que se declare impedido (CSJ AP, 9 sep. 2015, rad 40.217, CSJ AP, 8 jun, 2016, rad. 48207). 7.

Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo la peticionaria para postular sus pretensiones a través de los mecanismos constitutivos del debido proceso, resultaría antijurídico concederle protección constitucional a que aspira, habida cuenta que ahora no puede valerse de su comportamiento procesal omisivo para acudir de manera directa en esta sede, desconociendo la legal e idónea para ello. 8.

Recuérdese, no es posible convertir la tutela en una instancia adicional al respectivo proceso, lo cual ocurre en este evento, donde la tutelante, inconforme con el proceder de la autoridad judicial accionada, acude a este mecanismo para tratar de enervar sus efectos e imponer su particular tesis; lo cual no se compadece con su naturaleza y finalidades pues, independientemente del criterio de esta Sala, no le corresponde emitir juicios al respecto mientras hace las veces de juzgador constitucional y menos, cuestionar el razonamiento jurídico del ordinario.

Tal situación descarta por completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 9. Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada en cuanto negó la protección de los derechos fundamentales invocados, pero por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria Colaborador Ad-Honorem: Andrea Durán Pertuz Proyectó: José Jorge Romero Rojano 8