República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 82.601 Giovanny Morales Ramos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15317-2015 Radicación N° 82.601 (Aprobado acta N° 389) Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Giovanny Morales Ramos frente a la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual le negó la acción de tutela promovida en contra la Fiscalía 10 Seccional de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculados la Procuraduría 72 Judicial Penal y el Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, ambos de esa ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente forma: (…) Informa el accionante que en su contra cursa proceso penal por el delito de hurto dentro del radicado 76001-6000-195-2013-01361, haciendo referencia a que se devolvieron los bienes a la víctima y se le indemnizó por la suma de siete millones de pesos ($7.000.000.oo).

Que la Fiscalía General de la Nación, atendiendo su deseo de aceptar los cargos enrostrados, procedió a realizar un preacuerdo el día 17 de junio de 2013, en el que se le reconocía la rebaja que demanda el artículo 269 del Código Penal y se imponía por el delito de hurto 36 meses de prisión y 12 meses por el delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego.

Aduce que no obstante lo anterior, la Fiscalía se retractó de dicho acuerdo lesionando sus garantías Constitucionales y Legales, motivo por el cual acude al trámite expedito en aras que se le respete el preacuerdo que se le puso de presente inicialmente. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo tras considerar que al ser la Fiscalía General de la Nación es la titular de la acción penal y estar en su cabeza la facultad de celebrar preacuerdos con los procesados, de modo alguno puede predicarse la vulneración de derechos fundamentales por el hecho de no presentar un preacuerdo en los términos que desee el accionante.

Señaló que aunque el coprocesado Roberth Murillo fue congraciado con el preacuerdo tomando como delito principal el hurto calificado y agravado y como concursante el de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, lo cierto es que en la actualidad no se puede celebrar con el actor un preacuerdo en las mismas condiciones, en virtud de la actual postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la cual, cuando se trata de concurso de las referidas conductas punibles, se debe partir, según la ley, del delito que comparta la pena más grave y en este caso es el que atenta contra la seguridad pública.

LA IMPUGNACIÓN Giovanny Morales Ramos reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso y a la igualdad del interesado, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra por los delitos de hurto calificado y agravado interés indebido en celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Para resolver, la Sala reiterará la postura plasmada en la providencia STP223-2015, toda vez que al interior de la misma se resolvió un asunto de idéntica connotación. 2. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio. 3.

En el presente asunto, el actor se encuentra inconforme con la decisión de la Fiscalía 10 Seccional de Cali, de abstenerse de remitir ante el juez de conocimiento el preacuerdo celebrado entre ellos, tras advertir que el mismo desconoce el principio de legalidad. 3.1. Frente a ello, está demostrado que el proceso penal seguido en contra del actor por los delitos de tráfico, fabricación o porte de armas y hurto calificado y agravado, aún no ha concluido, pues ni siquiera se ha proferido la sentencia de primera instancia. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, esto es, en sede de juzgamiento, de apelación de la sentencia y, eventualmente, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. 3.2.

En efecto, no obstante las inconformidades del quejoso, lo cierto es que se trata de aspectos que pueden ser ventilados y modificados en el devenir del proceso a través de los diversos mecanismos y oportunidades que tiene y eventualmente tendrá a su disposición para tal efecto. 3.3. En otras palabras, el libelista tiene a su disposición oportunidades y herramientas para proponer sus planteamientos en torno a los tópicos señalados y así, propiciar la revisión y solución del asunto con respeto del cauce natural del proceso ordinario, de manera que es dentro del mismo donde le corresponde actuar a fin de dirimir los aspectos que le generan reparos. 4.

Sin embargo, el impugnante demanda claridad sobre la facultad de parte de la Fiscalía, de abstenerse de remitir ante el juez de conocimiento el preacuerdo suscrito con el imputado, lo cual no supone nada distinto a una retractación tacita frente a las formas abreviadas de terminación del proceso, a la luz de los pronunciamientos de esta Sala de Casación Penal.

Sobre ese aspecto, la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 21 mar. 2012, rad. 38500, precisó: (…) de la sola lectura del inciso segundo del artículo 293 citado se desprende claramente su esencia y finalidad, desde luego encaminada a permitir que el Fiscal o el procesado, motu proprio, se retracten de lo firmado.

Esto dice la norma, en su integridad: “Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para individualización de pena y sentencia”.

De lo transcrito fácil se concluye que es posible la retractación del preacuerdo, sin ninguna cortapisa o limitación, siempre y cuando ese retracto opere antes de que el juez de conocimiento verifique que se trató de una aceptación de responsabilidad penal libre, consciente, voluntaria, completamente informada y con presencia del apoderado del imputado, en remisión que necesariamente debe hacerse a lo establecido en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, si eso específicamente dice la norma y no es posible aventurar cualesquiera otras interpretaciones que, por lo demás, cercenan un derecho objetivo concedido al imputado, pero que, de igual manera, cobija a la Fiscalía –se repite, la norma habla de “alguno de los intervinientes” en el preacuerdo-, no puede acudirse a argumentos principialísticos referidos a deberes de lealtad o seriedad, ni mucho menos a otros de corte pragmático, para hacer decir a la norma lo que no dice, desnaturalizando completamente su esencia y finalidad.

Entiende la Sala, dejando de lado el argumento exegético, que efectivamente el legislador quiso, y así lo plasmó en la norma, permitir del imputado y la Fiscalía desdecirse de lo inicialmente negociado, ora porque aquel advierte que lo tentativamente firmado puede representar menoscabo para sus intereses, ya en atención a que esta advierta afectación de las finalidades insertas en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004.

Pero, precisamente para garantizar la seriedad de lo pactado, estableció un límite para la posibilidad de desdecirse, representado por la intervención del Juez de Conocimiento en la verificación de las circunstancias consagradas en el artículo 131 ibídem. (…) Con mayor razón, es necesario destacar, si el parágrafo introducido al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, precisamente consagra esa posibilidad general de retracto, en cualquier momento y en general para los imputados que acepten cargos –esto es, por vía del allanamiento o el preacuerdo-, cuando se demuestra vicio en el consentimiento o violación de garantías fundamentales.

(…) Entendido en su cabal sentido preparatorio, el preacuerdo no tiene por qué significar camisa de fuerza para la labor investigativa de la Fiscalía, al extremo de sostener, como lo hace su representante en la apelación, que una vez suscrito cesa la posibilidad de allegar elementos suasorios. (…) Si se atendiera la tesis de que ese preacuerdo además de obligatorio e irretractable por voluntad de las partes, no sólo se asimila, cuando se presenta, al escrito de acusación, sino que efectivamente “es” la acusación, la situación descrita representaría un verdadero cuello de botella para la Fiscalía, obligada de alguna manera a hacerlo valer –lo que significaría, eso sí, enorme pérdida de tiempo y esfuerzo tratando de hallar al firmante-, pero sin posibilidad de cumplir los presupuestos procesales previos –artículo 131 de la Ley 906 de 2004- que habilitarían la consecuente condena.

Si la Fiscalía, como comúnmente sucede, simplemente se abstiene de presentar el acuerdo –y continúa con su tarea investigativa, al punto de acusar e intervenir en el juicio para obtener condena- ante la imposibilidad de hallar al imputado o su negativa a comparecer, es precisamente porque en ese ente radica también la facultad de retractarse voluntariamente de lo preacordado, tal cual lo dispone de forma diáfana el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

Mírese, además, que con la posibilidad de retractación voluntaria se cierra paso a comportamientos, esos sí bastante desleales, por virtud de los cuales, apenas para citar un ejemplo, si la Fiscalía decide, pese al preacuerdo, proseguir con el trámite ordinario cuando no ha podido hallar al imputado o este se resiste a asistir a la audiencia de verificación, finalmente podrá pedirse la nulidad de lo actuado, incluso en otras instancias, para hacer valer ese pacto estimado obligatorio.

En fin, sea porque se examine lo obvio de la norma, o se verifiquen sus finalidades, o en la práctica se examine su aplicación, es lo cierto que en nuestra legislación es factible que cualquiera de las partes signantes se retracte, por su sola voluntad, del preacuerdo, siempre y cuando ello suceda antes de que el Juez de Conocimiento haya efectuado la verificación establecida en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004.

De allí se sigue que si el preacuerdo es presentado al juez de conocimiento, este realiza la audiencia de verificación y previo a determinar que la manifestación de aceptación de responsabilidad penal es libre, consciente, voluntaria, completamente informada y asistida de apoderado, el imputado –o acusado- o el Fiscal manifiestan su deseo de retractarse, ya ningún trámite cabe seguir desarrollando allí y se hace necesario que el funcionario se abstenga de examinar lo pactado, por simple carencia de objeto.

La decisión formalizada que cabe tomar el juez, debe precisarse, es la de abstenerse de adelantar el trámite de verificación del preacuerdo, dada la manifestación de retractación.” 4.1. Así las cosas, la retractación tacita que en este caso hizo el despacho fiscal demandado mediante la no remisión del acta de preacuerdo al juez de conocimiento no suscita reparos a la Sala, y en el evento en que la parte actora insista en que ello trastoca su derecho al debido proceso, se insiste, cuenta con mecanismos aptos para así denunciarlo al interior del procedimiento legal diseñado por el legislador que aún no han sido ejercitados. 5.

Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que el interesado no demostró que las autoridades judiciales accionadas le hayan dado un alcance diferente al mismo asunto, máxime si se observa que aquél está siendo procesado ante el Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, en virtud de la acusación formulada por la Fiscalía 10 Seccional de esa ciudad, mientras que a su “compañero de causa” fue sentenciado de manera anticipada de acuerdo con el preacuerdo celebrado con el ente acusador y aprobado por el juez de conocimiento.

Por ende, no se encuentra en las mismas circunstancias de hecho o de derecho. Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

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