Radicación n.° 101482. José Luis Chacón Figueroa. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP15313-2018 Radicación n.° 101482 Acta 391 Bogotá D. C., noviembre veintiuno (21) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la apoderada judicial de JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA, contra el fallo proferido el 26 de septiembre de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual negó la acción de tutela instaurada a instancias del prenombrado, frente a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías “Porvenir S.A.”, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la “libre escogencia del régimen pensional”.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos y pretensiones de la demanda fueron resumidos en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: “En lo que interesa al escrito de tutela, refirió que José Luis Chacón Figueroa, se afilió al Sistema General de Pensiones el día 14 de noviembre de 1984; y que el 24 de marzo de 1995, diligenció el formulario de vinculación con la AFP PORVENIR S.A. Señaló, que el funcionario de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., que asesoró al señor Chacón Figueroa, para su vinculación a dicha administradora de pensiones, no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS hoy COLPENSIONES; y que se utilizó como argumento de venta, que "no se iba poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar".

Que, tampoco le informaron sobre las desventajas de trasladarse del régimen de prima media, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; por lo tanto, la información de su afiliación fue suministrada de forma sesgada y parcializada, con el fin de concretar su traslado y así recibir la comisión correspondiente, ya que su patrocinado, cuenta con más de 1421 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.

Comenta en su escrito que, el hoy actor, interpuso demanda ordinaria, la cual se tramitó ante el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que el 25 de mayo de 2018, emitió sentencia de primera instancia, concediendo las pretensiones de la demanda. Comentó que la entidad condenada apeló dicha providencia, y en virtud de ello, la Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió fallo de segunda instancia el 08 de agosto del corriente año, resolviendo lo siguiente:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de mayo de 2018 por el Juzgado Treinta (30) Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas y ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por el señor JOSE LUIS CHACON FIGUEROA.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera a cargo de la parte demandante. Que, los argumentos utilizados por el Tribunal, constituyeron vía de hecho sustancial y fáctica, desconociendo además el precedente utilizado para casos similares, y de esta manera atentando contra el derecho fundamental a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social en conexión a la vida, trayéndole graves consecuencias al accionante, en su derecho pensional.

De acuerdo con lo anteriormente narrado, por medio de este amparo constitucional, solicita: […] Honorables Magistrados, respetuosamente les solicito que en uso de su potestad e investidura, impartan justicia, en el sentido de declarar que la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en VÍA DE HECHO sustancial y fáctica, resultando violatoria de los derechos AL DEBIDO PROCESO, a la SEGURIDAD SOCIAL y a la libre escogencia de régimen pensional, en conexión con el Derecho a la IGUALDAD, y al MÍNIMO VITAL; y que por ende se debe ordenar conceder el traslado del señor JOSE LUIS CHACON FIGUEROA a COLPENSIONES.

La anterior solicitud se justifica, al considerar que en la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, existió una argumentación carente de fundamentos jurídicos e irreflexiva, que entre otros elementos conllevó a un trato discriminatorio del derecho de igualdad O respecto al precedente jurisprudencial aplicado al caso específico, que sí se ha aplicado en otras Salas del Tribunal Superior de Bogotá sin que haya habido cambios sustanciales al respecto para justificar el engaño del cual mi poderdante fue víctima […].” TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.

De la petición de amparo conoció la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, que en proveído fechado 17 de septiembre de 2018[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la demanda, dispuso el traslado de la misma a las autoridades cuestionadas y vinculó al Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá al presente trámite constitucional, así como a las demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral con radicado No. 11001310503020170053601. [1: Ver folio2 2 y 3 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

La Directora de Litigios del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Diana Martínez Cubides[footnoteRef:2], descorrió el traslado del escrito de tutela alegando falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto las transgresión que se censura se predica de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y no por parte del fondo privado; agregó que, en todo caso, se advierte dentro del caso concreto que no se cumple con el requisitos de agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, toda vez que la parte actora no promovió el recurso de casación contra la decisión que le resultó desfavorable, aunado el hecho de que no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. [2: Ver folios 24 a 27 ibídem.] 3.

A su turno, el Gerente de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, Luis Miguel Rodríguez Garzón[footnoteRef:3], en respuesta al requerimiento efectuado, manifestó que dentro del proceso adelantado por el aquí accionante, obran medios de prueba documentales suficientes, los cuales llevan a determinar que el traslado efectuado por JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA al Régimen de Ahorro Individual, se llevó a cabo de manera libre y voluntaria, y recibiendo la información clara y precisa por parte del asesor del fondo privado. [3: Ver folios 32 a 36 ibídem.] En ese orden de ideas, afirmó que la acción de tutela no es la vía adecuada para reclamar la nulidad de traslado de un fondo pensional a otro, porque ello debe ser discutido ante la autoridad competente para no desnaturalizar el carácter subsidiario de la acción constitucional. 4.

A pesar de haber sido notificadas, ninguna de las autoridades judiciales, ni demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral No. 11001310503020170053601, hicieron pronunciamiento alguno dentro del término concedido para tal efecto. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo dictado el 26 de septiembre de 2018[footnoteRef:4], negó el amparo deprecado por JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA, tras determinar que “el actor interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, el 13 de agosto del corriente año, esto es, dentro del término legal, con el fin de que esta Corporación en su Sala de Casación Laboral, pueda estudiar la legalidad de la decisión que hoy se cuestiona”. [4: Ver folios 37 a 43 ibídem.] Bajo esas circunstancias, agregó el Cuerpo Colegiado a quo que “la acción de tutela resulta improcedente, habida consideración de que está pendiente por resolver el recurso interpuesto por el hoy accionante, dentro del proceso ordinario laboral objeto de análisis, y que ahora se encuentra en esta Corporación, por lo que, al no haberse agotado la totalidad de los medios legalmente establecidos, la parte actora deberá esperar el pronunciamiento que al respecto adopte este cuerpo colegiado, como quiera que, no es posible por esta vía excepcional, suplir ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal, le fue asignada al juez natural”.

IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue comunicado a la apoderada judicial de JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA, mediante Oficio OSSCL No. 72317 adiado 8 de octubre de 2018[footnoteRef:5], y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, recurrió la decisión[footnoteRef:6]. Como consecuencia de ello, la alzada fue concedida en auto del 16 de octubre de 2018[footnoteRef:7], por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tras establecer que fue presentada en término; las diligencias fueron remitidas a esta Corporación con Oficio OSSCL No. 76577 del 23 de octubre del año que avanza[footnoteRef:8]. [5: Ver folio 45 ibídem.] [6: Ver folios 57 a 59 ibídem.] [7: Ver folio 60 ibídem.] [8: Ver folio 1 del Cuaderno Original Principal de Segunda Instancia.] Manifestó la impugnante que si bien nuestro ordenamiento jurídico consagra el recurso extraordinario de casación como un medio supremo contra las sentencias judiciales, el cual se surte durante un período de espera largo, en el caso concreto no resulta ser un mecanismo expedito e idóneo para salvaguardar los derechos fundamentales de JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA, si se tiene en cuenta que es una persona que tiene 62 años de edad y que no está cercano el momento en que empiece a disfrutar de una pensión, hasta tanto no se resuelva el conflicto por vía de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Siendo competente esta Sala conforme a lo normado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, a continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta providencia. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo ( Cfr. C.C.S.T-864/1999). 4.

Expuesto lo anterior y tras revisar los particulares aspectos del caso concreto, desde ahora la Sala advierte que en el asunto sub lite no es procedente el recurso de amparo propuesto para sacar avante las pretensiones formuladas, por manera que se confirmará la decisión objeto de impugnación, por las razones que pasan a explicarse: 4.1.

Como punto de partida, en razón a que la pretensión principal de la demanda se orienta a dejar sin efectos una decisión adoptada al interior de un proceso ordinario laboral, debe recordarse que acorde con la doctrina de la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias: C-590 de 2005, SU-195 de 2012 y T-137 de 2017, entre otras) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, solamente resulta procedente de manera excepcional y, siempre que se cumplan ciertos y rigurosos presupuestos de procedibilidad, agrupados en (i) requisitos generales; y (ii) causales específicas.

Los primeros que se concretan a: a) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; d) que cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; e) que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y f) que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y h) la violación directa de la Constitución. 4.2.

Aplicando las anteriores premisas al caso concreto, debe señalarse que en lo que atañe a las exigencias de carácter general, se constata que: (i) el caso resulta de relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la posible afectación del derecho fundamental a la igualdad (art. 13 C.N.), al debido proceso (art. 29 C.N.) y otras garantías superiores, generada por la sentencia proferida el 8 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual revocó la decisión de primer grado emitida por el Juzgado 30 Laboral del Circuito de esta misma ciudad y absolvió a la parte demandada de las pretensiones formuladas contra ella.

Igualmente, (ii) la parte accionante identificó con suficiencia los fundamentos fácticos, las pretensiones y los derechos que considera vulnerados; (iii) la demanda se interpuso dentro de un término razonable, pues la referida decisión data del 8 de agosto de 2018, mientras que la presente acción fue instaurada el 14 de septiembre del presente año; finalmente, (iv) no se discute por este cauce una sentencia de tutela. 4.3.

No obstante, no se satisface el requisito que tiene que ver con el agotamiento de todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada con la actuación o la decisión emanada de la autoridad pública comprometida. Ello por cuanto, pese a que la parte accionante sostuvo que la intervención del Juez de tutela es necesaria, lo cierto es que decidió acudir a esta vía constitucional excepcional, de manera paralela a la interposición del recurso extraordinario de casación que formuló contra la sentencia del 8 de agosto de 2018 al interior de la actuación de marras. 4.4.

Debe recordarse que acorde con la jurisprudencia nacional el principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: «(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico» (C.C.S.T-103/2014).

Ahora, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse frente a los efectos de cada una de las citadas hipótesis, explicando en relación con la segunda –que es la que concierne al caso concreto– lo siguiente: «En este sentido, la subsidiariedad y la excepcionalidad de la acción de tutela, permiten reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, se debe acudir a ellos preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz protección constitucional de los derechos fundamentales de los individuos. Razón por la cual, quien invoca la transgresión de sus derechos fundamentales por esta vía, debe agotar los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Esta exigencia pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que remplace aquellos diseñados por el legislador» ( Cfr. C.C.S.T-103/2014). 4.5. En esas condiciones, esta Sala, en su rol de Juez Constitucional, no puede invadir la órbita de decisión de la Corte Suprema de Justicia – Juez Natural – que de acuerdo con la Constitución y la ley, es la autoridad competente para pronunciarse al respecto, máxime si se tiene en cuenta que, según la jurisprudencia nacional, el recurso extraordinario de casación es un mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección del debido proceso y otras garantías fundamentales, toda vez que constituye una herramienta procesal que «tiene como objetivo sanear las trasgresiones de derechos que ocurran al interior de un proceso judicial» (C.C. S.T-704/2014).

Entonces, dado que es evidente que la parte actora, en esencia, pretende a través de esta acción censurar la actuación desplegada por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, resulta abiertamente improcedente el amparo solicitado, porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, ni como una alternativa en caso de no haber hecho uso de los mismos en debida forma.

Así lo ha precisado de antaño la jurisprudencia nacional al sostener que por medio de la acción de tutela «no pueden desconocerse las decisiones adoptadas por los jueces competentes, en procesos tramitados válidamente, es decir, con sujeción a las normas procesales. Por tanto, carece de fundamento la pretensión de convertir la acción de tutela en una especie de recurso extraordinario de revisión, encaminado a remediar los errores o las culpas de las partes o de sus apoderados, en procesos válidamente tramitados» (C.C.S.T-025/1997).

Además, sin el ánimo de desconocer las razones que motivaron a la parte actora a promover la presente demanda, la Sala le hace saber que al Juez Constitucional no le es permitido interferir en los asuntos encomendados a los funcionarios competentes, pues ello implicaría una intromisión arbitraria de la jurisdicción constitucional y una indiscutible usurpación de funciones, así como el desconocimiento flagrante de los principios de Juez Natural, independencia y autonomía de los operadores judiciales. 5.

De otra parte, advierte la Sala que en el caso sub lite no es procedente tampoco la concesión del amparo deprecado como mecanismo transitorio, toda vez que en relación con dicha posibilidad la jurisprudencia nacional ha explicado que: « […] la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.

Esta consideración se morigera con la opción de que a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario» (Cfr. C.C.S.T-030/2015).

No obstante, al aplicar las premisas antes anotadas al caso concreto, se tiene que JOSÉ LUIS CHACÓN FIGUEROA fundamenta su pretensión en que, a su juicio, el recurso de casación no resulta idóneo porque su trámite demanda mucho tiempo y porque tiene 62 años de edad; empero, nada dijo sobre la ocurrencia, en su caso, de un perjuicio irremediable.

De hecho, no puede afirmarse que el demandante sea un persona que merezca la especial protección del Estado atendiendo a su edad, por cuanto a la fecha, se reitera, solo cuenta con 62 años y no aparece acreditada dentro del caso bajo estudio alguna condición de salud precaria que aqueje al accionante y que le impida esperar el resultado del recurso extraordinario de casación, el cual, de igual manera, promovió para la protección de los derechos que considera conculcados.

En ese aspecto, resulta imperioso precisar que la Corte Constitucional, al contemplar el tema de la edad para admitir la procedencia excepcional de la acción de tutela ha indicado que[footnoteRef:9]: [9: Sentencia T-47/15.] (…) con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptado como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años.

Así, el análisis de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo se flexibiliza para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos, generalmente, la jurisdicción ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e idónea. Bajo ese derrotero, la Sala insiste en que la adición, confirmación o revocatoria de las decisiones adoptadas en el marco del proceso ordinario laboral le corresponde analizarlas al Juez Natural, esto es, a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al momento de desatar el recurso extraordinario de casación interpuesto, por intermedio de abogado, por la aquí accionante. 6.

Finalmente, como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios que ostentan la competencia y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente. 7.

Así las cosas, la Sala concluye que en el presente caso no es posible acceder a la petición de amparo, por lo que, como se anunció en precedencia, confirmará la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16