Proceso de tutela Impugnación Radicación n°. 93990 Carlos Alberto Cardona Mejía PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP15308-2017 Radicación n°. 93990 Acta 317 Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA contra el fallo emitido el 10 de agosto del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en el que negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS TREINTA Y OCHO PENAL MUNICIPAL y DÉCIMO PENAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fue vinculada la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL DE LA POLICÍA NACIONAL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: 1. El libelista adujo que el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con función de conocimiento y el Juzgado Décimo Penal del Circuito con función de conocimiento han vulnerado sus derechos fundamentales, al proferir en su contra sanción de multa y arresto dentro del trámite incidental de desacato seguido contra CAFESALUD EPS, pese a que ejerció la calidad de representante legal de esa entidad hasta el 13 de diciembre de 2016.

Refirió que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal y los estatutos de CAFESLAUD (sic) EPS, la representación judicial de la institución corresponde al Gerente de Defensa Judicial, es decir, a César Augusto Arroyave Zuluaga, quien precisó que es en esa persona en quien deben recaer las medidas de desacato contempladas en el Decreto 2591 de 1991, no a su nombre, pues no cuenta con ninguna responsabilidad en el cumplimiento de las sentencias de tutela proferidas contra la entidad promotora de salud.

Acotó, adicionalmente, que no obstante tal circunstancia fue puesta en conocimiento del juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con función de conocimiento, éste hizo caso omiso, aperturó el incidente de desacato en su contra y lo sancionó con arresto y multa, por el incumplimiento en que incurrió CAFESALUD EPS de un fallo de tutela proferido a favor de Mónica Andrea González Verano y Campo Elías González Rodríguez.

Decisión que fue confirmada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento. Destacó que si bien, para el 22 de noviembre de 2016, fecha en que fue impuesta la sanción por el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con Función de Conocimiento, ejercía el cargo de presidente y representante legal de CAFESALUD EPS, actualmente tal dignidad es desempeñada por Luis Guillermo Vélez.

Presentó la demanda de amparo en aras de que “se deje sin valor y efecto” las sanciones de arresto y multa impuestas en su contra, al fundarse estas últimas en una decisión constitutiva de vía de hecho, pues con ella se incurrió en los siguientes defectos: i) sustantivo, en razón a que la autoridad judicial mantiene vigente las sanciones por desacato sin considerar el estado de imposibilidad jurídica y material que surgió a raíz de la desvinculación laboral y contractual con CAFESALUD EOS; ii) procedimental, por no haberse individualizado durante el trámite incidental al responsable de la observancia del fallo de tutela; iii) fáctico, debido a que se omitió la valoración de las pruebas de la imposibilidad jurídica y material del cumplimiento de la decisión; iv) desconocimiento injustificado del precedente jurisprudencial, pues según decantada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la finalidad del incidente de desacato no constituye la sanción en si misma sino el restablecimiento del derecho; y v) violación directa de la constitución, al proferirse sanción sin realizar previamente un juicio de responsabilidad subjetiva.

Tales circunstancias, a juicio del peticionario, pudieron haber sido solventadas si los juzgados accionados hubieran decidido inaplicar o revocar la sanción a él impuesta. EL FALLO IMPUGNADO Recordó el Tribunal, en primer término, los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, los que verificó reunidos en el caso.

Al analizar el fondo del asunto, señaló que el demandante no alegó «oportunamente en el trámite de desacato» la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, pues a pesar de que desde el 13 de diciembre de 2016 se le comunicó de la sanción impuesta, no informó a los despachos accionados que para ese momento ya no era gerente de CAFESALUD EPS e incluso, guardó silencio en ejercicio del derecho de contradicción al interior del trámite incidental.

Explicó, que solo informó sobre su desvinculación del cargo hasta el 21 de julio de 2017, «es decir 6 meses después de que se decidió en sede de consulta el desacato». Añadió, luego de hacer alusión a jurisprudencia sobre la finalidad del incidente de desacato, que la circunstancia alegada como fundamento de la imposibilidad de cumplir el fallo de tutela, «sobrevino después de proferida la sanción en primera instancia», por lo cual «mal haría esta Sala en dar razón a una tesis que no se compadece con la realidad».

Dijo además, que los demandados sí analizaron la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la decisión de tutela y que fue por su propio descuido que se vulneraron sus derechos, al permitir «que se le sancionara» por cuenta del silencio que guardó en el incidente. Por tales razones, consideró que no podía intervenir en el asunto el juez de tutela y por ende, dejó en firme las decisiones proferidas al interior del trámite incidental, pero además, dispuso compulsar copias contra el demandante por la «posible comisión del punible de fraude a resolución judicial» derivado del incumplimiento del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de Campo Elías González Rodríguez.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA la recurrió. Estima equivocados los argumentos del Tribunal a quo, particularmente, porque desconoció que aun cuando CAFESALUD EPS guardó silencio dentro del trámite incidental, ante los demandados se informó, a tiempo, de las acciones que había desplegado esa EPS para cumplir el fallo de tutela.

Añade, que la finalidad del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden y no la privación de la libertad, garantía que se encuentra en vilo por la decisión adoptada en primera instancia y ante lo cual, los funcionarios demandados tenían el deber, en cualquier tiempo, de verificar la materialización de la orden. Informa además que ya se cumplió lo dispuesto en la decisión que amparó las garantías de González Rodríguez y se le entregó los insumos médicos requeridos, por lo que resulta constitutivo de una vía de hecho que los juzgados accionados mantengan vigente la orden de arresto emitida en su contra, máxime si, como lo expuso en la demanda, él no es el encargado de cumplir tal requerimiento, además de lo ya expuesto, porque los afiliados a la EPS CAFESALUD fueron trasladados a MEDIMÁS EPS y es esa entidad quien debe garantizar la prestación del servicio de salud al afectado.

Pide, por las razones expuestas, que se revoque el fallo impugnado y se amparen sus derechos fundamentales dejando sin efectos tanto las órdenes de arresto libradas en su contra, como la compulsa de copias dispuesta por el Tribunal a quo. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación propuesta contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [1: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.

Cabe recordar, para la solución del caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:2]. [2: «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» (T-343/12).] En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:3] ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [3: Fallos C-590/05 y T-332/06.] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:5]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:6]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:7]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:8]; (v) error inducido[footnoteRef:9]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:10]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:11]; y (viii) violación directa de la Constitución. [5: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [6: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [7: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [8: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [9: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [10: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [11: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados. 3.

Análisis del caso concreto. 3.1. Cabe recordar que mediante providencia del 23 de noviembre de 2016, el Juzgado 38 Penal Municipal de esta ciudad se pronunció sobre el incidente de desacato que promovió la agente oficiosa de González Rodríguez. Allí dispuso ese despacho sancionar a CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, «como Representante Legal Judicial de la Promotora Cafesalud EPS», con arresto de tres días y multa de dos salarios mensuales.

Tal decisión fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, que desató el Juzgado Décimo Penal del Circuito de esta ciudad en proveído del 16 de enero de 2017, en el que confirmó la sanción. 3.2. Posteriormente, mediante escrito radicado en el juzgado a quo el 12 de julio de este año, CARDONA MEJÍA informó que él no era el encargado de cumplir el fallo de tutela y que, desde el 13 de diciembre de 2016, había dejado de laborar para Cafesalud.

Explicó en tal memorial, que era a César Augusto Arroyave Zuluaga, nuevo gerente de defensa judicial de la EPS, a quien debía requerir el despacho para hacer efectiva la orden de tutela[footnoteRef:12]. [12: Folios 241 a 245 del cuaderno del Tribunal. ] CARDONA MEJÍA pretendía, con tal solicitud, que el Juzgado decretara su «desvinculación de la sanción impuesta… por indebida individualización e indebida notificación de la sanción de arresto y multa… además por imposibilidad física y jurídica de cumplir el fallo de tutela».

También, que se oficiara para cancelar el cumplimiento de las órdenes de arresto y multa. 3.3. Al revisar el expediente de tutela, no se advierte que tal escrito haya sido debidamente contestado por el Juzgado 38 Penal Municipal de Bogotá. Adicionalmente, en respuesta complementaria a la demanda ese despacho judicial precisó que «… no es el mandado a revocar y/o modificar una sanción de arresto que quedó debidamente ejecutoriada cinco meses antes de que se allegara comunicación de su desvinculación»[footnoteRef:13]. [13: Folio 240 ídem.] 3.4.

Con tal panorama, considera la Sala que, contrario a lo señalado por la primera instancia, el Juzgado 38 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá vulneró los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso de CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA. En ese sentido, contrario a su equivocada percepción, sí tenía competencia para resolver la solicitud de inaplicación de la sanción por desacato, pero al no hacerlo, desconoció y contrarió lo señalado por esta Sala en decisiones CSJ STP7114 – 2017, CSJ STP10709 – 2015 y CSJ STP9531 – 2015 entre otras, donde se expuso lo siguiente: Por tal razón, si durante el trámite incidental, el funcionario vinculado demuestra que acató el mandato impartido, no habrá lugar a sancionarlo; pero si ello ya ocurrió, y luego éste obedece el fallo de tutela, resulta perfectamente procedente que solicite la inaplicación de la sanción, sin que el funcionario judicial pueda oponer la existencia de cosa juzgada (CF.

CSJ STP11398-2014, rad. 75340), tal como se desprende del siguiente precedente constitucional aplicable: Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.

(C.C. sentencias T- 010 de 2012, reiterada en T-652 de 2010, T-511 de 2011 y T-482 de 2013). En tales condiciones, es claro que el Tribunal accionado estaba en la obligación de resolver sobre la aplicabilidad o no de la sanción, de cara a la manifestación de cumplimiento presentada…lo cual no ocurrió bajo el argumento que las sanciones se encontraban en firme; situación que a todas luces resulta desconocedora del debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante, quien sabedor de la sanción solicitó su inaplicabilidad al considerar superado el mandato constitucional, y sin embargo, no obtuvo un pronunciamiento de fondo.

Lo anterior, no solo demuestra una mengua a la prerrogativa constitucional del debido proceso en sentido amplio, sino que, a la vez, pone en riesgo el derecho de defensa del sancionado, quien, incluso, -de materializarse la sanción sin verificar el cumplimiento de lo ordenado en tutela-, puede llegar a ver afectado su derecho a la libertad.

(Resaltados fuera de texto). Se destaca, del precedente invocado, que no es posible oponer a la solicitud de inaplicación de la sanción la existencia de cosa juzgada, porque además de lo expuesto en antecedencia, la finalidad del incidente de desacato no es imponer un castigo de arresto o pecuniario, sino que se cumpla una orden contenida en un fallo de tutela.

Por ende, el proceder del Juzgado 38 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, es lesivo de las garantías del demandante, quien además demostró con la demanda de tutela y ahora en la impugnación que: i) No puede cumplir el fallo de tutela porque no es la persona encargada del suministro de los insumos médicos que fueron ordenados en favor Campo Elías González Rodríguez.

En efecto, en el cargo de gerente de defensa judicial de la EPS Cafesalud había sido designado César Augusto Arroyave Zuluaga en su reemplazo. ii) Desde el 13 de diciembre de 2016, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA no labora en la EPS Cafesalud y por ende «no puedo hacer nada para exigir a los funcionarios de la EPS, para que cumplan sus fallos»[footnoteRef:14]. [14: Folio 244 del cuaderno del Tribunal.] iii) Como es de público conocimiento, la EPS Cafesalud está en proceso de liquidación y, a partir del 1º de agosto del presente año, los usuarios de dicha entidad fueron trasladados a MEDIMÁS, EPS que a partir de esa fecha debe brindarles el servicio de salud a todos sus afiliados, entre ellos, a González Rodríguez.

Ninguno de los factores descritos en precedencia fue analizado por el Juzgado 38 Penal Municipal con función de conocimiento, quien por el contrario, sin tener en consideración la jurisprudencia de esta Corporación, se abstuvo de valorar la petición de inaplicación de la sanción que le fue radicada el 12 de julio de 2017, bajo el equivocado argumento de que el trámite incidental se encontraba en firme, a pesar de que era su deber determinar si los argumentos de CARDONA MEJÍA y los que ahora establece la Sala imponían la variación de la sanción impuesta; el redireccionamiento del trámite incidental contra la persona actualmente encargada de cumplir el fallo e inclusive, de ser necesario, modificar la orden impartida en aras de garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales de Campo Elías González Rodríguez (En ese sentido, cfr. CSJ ATP3934 – 2014 y STP11186-2015).

Es que, es tarea de los jueces pronunciarse sobre todos los argumentos puestos a su consideración en orden a resolver adecuadamente el asunto sometido a su conocimiento. El no hacerlo, vulnera los derechos constitucionales del debido proceso y acceso a la administración de justicia de quien espera respuesta del funcionario judicial, además de omitir el principio procesal de congruencia que debe imperar entre lo pedido por los intervinientes al poner en funcionamiento el aparato judicial y la motivación que de ello debe hacer el juez.

Entonces, las falencias descritas imponen la revocatoria integral del fallo impugnado y en su lugar, que se tutelen los derechos fundamentales de la libertad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia que le asisten a CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA. En consecuencia, se ordenará al Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación del presente fallo, resuelva la petición de inaplicación de la sanción impuesta a CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, radicada en ese despacho el 12 de julio de 2017, teniendo en cuenta lo expuesto en esta decisión. Además, se ordenará, como mecanismo transitorio, la suspensión provisional de la ejecución de las sanciones de arresto y multa impuestas a CARDONA MEJÍA. La medida dispuesta se mantendrá hasta que el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal de Bogotá profiera la decisión referida en el anterior párrafo.

Por conducto de ese despacho judicial, se comunicará a las autoridades competentes para que se abstengan de ejecutar las órdenes de arresto y multa proferidas en contra del demandante, en las condiciones arriba señaladas. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, RESUELVE 1°.

REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de la libertad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia que le asisten a CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA. 2°. ORDENAR al Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación del presente fallo, resuelva la solicitud de inaplicación de la sanción por desacato impuesta a CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, radicada en ese despacho el 12 de julio de 2017, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. ORDENAR la suspensión provisional de la ejecución de las sanciones de arresto y multa impuestas a CARDONA MEJÍA. La medida dispuesta se mantendrá hasta que el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal de Bogotá profiera la decisión referida en el anterior párrafo.

Por conducto de ese despacho judicial, se comunicará a las autoridades competentes para que se abstengan de ejecutar las órdenes de arresto y multa proferidas en contra del demandante. 3°. ENVIAR copia de esta determinación a todos los intervinientes en el proceso constitucional, incluyendo al Tribunal a quo. 4°.

NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. 5°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17