CUI. 11001020400020210163900 Número Interno118683 Tutela de Primera instancia Mauricio Cuervo Ángel HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente STP 15306- 2021 Radicado 118683 (Acta.211) Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por MAURICIO CUERVO ÁNGEL, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y libertad personal y vida e integridad personal.

Al trámite no fue vinculada ninguna autoridad, persona o dependencia adicional a las que fueron accionadas de manera expresa.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el escrito de tutela, el 24 de octubre de 2017, MAURICIO CUERVO ÁNGEL fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Funza a la pena principal de 76 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de abuso de confianza calificado y estafa agravada, por hechos ocurrido entre los años 2003 y 2005.

Dicha condena sería confirmada, posteriormente, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 13 de marzo de 2018. En firme la decisión, el asunto fue sometido a reparto entre los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y, en consecuencia, el conocimiento del caso le fue asignado al Juzgado 18 de esa especialidad.

A continuación, con fundamento en lo normado en el artículo 38B del Código Penal, la abogada de MAURICIO CUERVO ÁNGEL solicitó que a su cliente se le concediera el beneficio de la prisión domiciliaria; empero, dicha solicitud fue negada por el Juzgado Ejecutor, mediante auto del 30 de diciembre de 2019. Apelada la decisión, la misma fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto del 5 de agosto de 2020.

Inconforme, el accionante volvió a presentar una solicitud encaminada a que se le reconociera el beneficio de la prisión domiciliaria, y la misma volvió a ser negada mediante auto del 9 de diciembre de 2020, en consideración a que el actor estaba pidiendo la aplicación del principio de favorabilidad mediante la creación de una lex tertia.

Esta decisión fue recurrida en reposición, y en subsidio apelación, y fue nuevamente confirmada, mediante los autos del 15 de febrero y del 11 de junio de 2021, éste último emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Por considerar que estas últimas tres (3) decisiones adolecen de unas causales específicas de procedencia indeterminadas, MAURICIO CUERVO ÁNGEL demandó que ellas sean dejadas sin efectos y que, en consecuencia, se le ordene al Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que proceda a emitir una nueva decisión, en la que se aplique el principio de favorabilidad, y se le conceda el beneficio de la prisión domiciliaria que él reclama.

TRÁMITE PROCESAL 1. Por auto del 10 de agosto de 2021, la Sala admitió la tutela y corrió el traslado correspondiente a las autoridades accionadas y vinculadas. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá indicó que, en efecto, conoció de las segundas instancias de los autos del 30 de diciembre de 2019 y del 9 de diciembre de 2020 y que, mediante providencias del 5 de agosto de 2020 y del 11 de junio de 2021, confirmó los pronunciamientos recurridos.

Al respecto, señaló que la presente petición de amparo está encaminada a crear una tercera instancia de cara a la solicitud de MAURICIO CUERVO ÁNGEL de obtener el beneficio de la prisión domiciliaria, lo que implica que esta tutela es improcedente, pues es irrespetuosa del principio de subsidiariedad que la inspira. Por lo demás, indicó que, de todas maneras, los pronunciamientos judiciales cuestionados se encuentran adecuada y suficientemente motivados y, en consecuencia, no es posible para el Juez Constitucional entrar a invalidarlos sin afectar los principios de autonomía e independencia que orientan la función judicial. 3.

Por su parte, el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá afirmó que, en efecto, ejerce la función de vigilancia de la ejecución de la condena anunciada en la sentencia del 24 de octubre de 2017, emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Funza. Al respecto, señaló que ese estrado le ha negado a MAURICIO CUERVO ÁNGEL el beneficio de la prisión domiciliaria en 2 ocasiones, con fundamento en que el artículo 68A del Código Penal expresamente establece que dicho sustituto no se podrá conceder a aquellas personas que hubieren sido condenadas por delitos de estafa o abuso de confianza que recaigan sobre bienes del Estado.

Precisó que el accionante ha solicitado que se le aplique la versión original del artículo 68A del Código Penal, que no incluía dentro de su listado a los delitos por los cuales fue condenado el actor. Empero, señaló que el actor también pretende que se le aplique el artículo 38B, que fue introducido con la Ley 1709 de 2014, norma que también modificó al prenombrado artículo 68A.

Por lo anterior, señaló que el accionante pretende que ese estrado cree una lex tertia, en la medida en que pretende la aplicación de una norma previa a la Ley 1709 de 2014, por considerar que resulta más favorable, al tiempo que demanda la aplicación de una norma que fue introducida, precisamente, con ese instrumento legislativo. Por lo demás, después de concluir que ese Despacho no ha afectado los derechos fundamentales que le asisten a MAURICIO CUERVO ÁNGEL, el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá demandó que el presente mecanismo de amparo sea declarado improcedente y que, en consecuencia, se denieguen todas las pretensiones formuladas por el accionante en el escrito inicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala es competente para resolver la demanda de tutela formulada por la apoderada de MAURICIO CUERVO ÁNGEL y que se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [1: Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada.] 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover la acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Vistos los antecedentes que obran al interior del presente proceso de tutela, considera la Sala que debe entrar a determinar si se han afectado los derechos fundamentales de MAURICIO CUERVO ÁNGEL como consecuencia de las decisiones adoptadas por el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de Bogotá, en los autos del 9 de diciembre del 2020 y del 11 de junio de 2021, por medio de los cuales se negó la petición de reconocimiento del beneficio de la prisión domiciliaria que fue elevada por el accionante. 4.

Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado, sin embargo, conviene hacer unas breves precisiones en torno de la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Al respecto, como lo tiene ampliamente decantado la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional[footnoteRef:2], el amparo constitucional sólo tiene el poder de anular pronunciamientos judiciales cuando se cumplen con una serie de requisitos generales[footnoteRef:3] y cuando se acredita la materialización de al menos una causal específica[footnoteRef:4] de procedencia. [2: En particular, a partir de la sentencia C-590 de 2005.] [3: (i) Que la cuestión discutida sea de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado previamente todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) que se cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que, si se trata de una irregularidad procesal, se demuestre que ella tuvo un efecto decisivo sobre la decisión final; (v) que se identifiquen de manera clara tanto los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos fundamentales violados y (vi) que las providencias cuestionadas no sean sentencias de tutela.] [4: (i) El defecto orgánico;

(ii) el defecto procedimental absoluto; (iii) el defecto fáctico; (iv) el defecto material o sustantivo; (v) el error inducido; (vi) la falta de motivación; (vii) el desconocimiento del precedente y (viii) la violación directa de la Constitución.] En el presente caso se advierten acreditados todos los requisitos generales, que autorizan el examen de fondo de los argumentos esgrimidos en la demanda, por las siguientes razones: (i) la cuestión discutida goza de relevancia constitucional en la medida en que se debate la materialización del derecho fundamental al debido proceso de MAURICIO CUERVO ÁNGEL;

(ii) se han agotado previamente todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del accionante[footnoteRef:5]; (iii) se cumple con el requisito de inmediatez [footnoteRef:6]; (iv) no se alega una irregularidad procesal, sino sustancial; (v) tanto los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos afectados están identificados de manera clara y transparente y (vi) no se está cuestionando una sentencia de tutela. [5: Ello en la medida en que no procede recurso judicial adicional en contra del auto del 11 de junio de 2021, por medio del cual se agotó la segunda instancia en la solicitud de concesión del beneficio de la prisión domiciliaria que fue elevada por el actor.] [6: En tanto que el pronunciamiento judicial cuestionado fue emitido hace poco más de un 2 meses.] 5.

Ahora bien, de cara al fondo de los cargos que son planteados por MAURICIO CUERVO ÁNGEL en contra de los autos del 9 de diciembre de 2020 y del 11 de junio de 2021, es pertinente indicar, desde ahora, que la Sala no considera que sobre dichos pronunciamientos se configure alguna causal específica de procedencia del amparo en contra de providencias judiciales.

Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. De acuerdo con el escrito de tutela, MAURICIO CUERVO ÁNGEL le solicitó al Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que le concediera el beneficio de la prisión domiciliaria, con fundamento en el artículo 38B del Código Penal, que fue adicionado a dicha normativa mediante el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. ii.

Ahora bien, dicha norma establece que, para conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, es necesario que se acredite el cumplimiento de 4 requisitos, 2 de los cuales son objetivos: (a) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión, o menos y (b) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. iii.

MAURICIO CUERVO ÁNGEL fue condenado por un delito de abuso de confianza calificado y por estafa agravada, con ocasión a una serie de hechos en donde se vieron comprometidos unos recursos del Estado. En vista de que dichos delitos se encuentran incluidos en el listado del artículo 68A del Código Penal, en su versión actual, es cierto que la solicitud que elevó el accionante es objetivamente improcedente. iv.

Ahora bien, para salvar este obstáculo, MAURICIO CUERVO ÁNGEL propuso que se le aplicara, por favorabilidad, la versión original del artículo 68A del Código Penal, tal y como fue adicionado a dicha normativa por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, que no incluía un listado de delitos prohibidos. v. Empero, el argumento que oponen tanto el Juzgado Ejecutor como la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá es que ello implicaría crear una lex tertia, por cuanto requeriría la aplicación simultánea de 2 normas que no estuvieron vigentes al mismo tiempo (es decir, el artículo 38B, que fue adicionado por la Ley 1709 de 2014, y una versión del artículo 64A que estuvo vigente mucho antes de la modificación que la mencionada Ley 1709 de 2014 le hiciera a esa norma). vi.

Al respecto, es importante precisarle a MAURICIO CUERVO ÁNGEL que, en efecto, para no incurrir en el fenómeno de la lex tertia, es necesario que la aplicación simultánea se produzca sobre versiones normativas que, en algún momento, hubiesen estado vigentes de manera simultánea, cosa que no ocurre en la configuración de aplicación normativa que él demanda. vii.

Para ilustrar mejor este punto, se puede pensar en lo siguiente: Si el accionante pretende que se le aplique la versión original del artículo 68A, que estuvo vigente entre el año 2007 y el año 2011, es necesario aplicar la versión del artículo 38B que estuvo vigente durante ese lapso de tiempo. En vista de que el artículo 38B fue creado y adicionado por la Ley 1709 de 2014, lo procedente sería aplicar la versión del artículo 38 del Código Penal, tal y como fue modificado por la Ley 1142 de 2007, que fue, precisamente, la ley que adicionó la versión original del artículo 68A. viii.

Al aplicar dicha normativa, encontramos que uno de los requisitos establecidos para conceder la prisión domiciliaria era, precisamente, haber sido condenado por un delito cuya pena mínima prevista en la ley sea de 5 años de prisión o menos. Empero, al observar la sentencia condenatoria de MAURICIO CUERVO ÁNGEL, encontramos que él fue condenado por un delito de estafa agravada, cuya pena mínima, después de aplicar el aumento establecido en la Ley 890 de 2004, es de 64 meses de prisión. ix.

En virtud de todo lo anterior, es evidente que MAURICIO CUERVO ÁNGEL no cumple con los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria, ya sea por estar condenado por un delito expresamente excluido de dicho subrogado, o por no cumplir con el requisito objetivo establecido en las versiones normativas que quedaron vigentes a partir de la Ley 1142 de 2007.

En suma, esta Sala encuentra que, en efecto, no es posible aplicar las normas en cuestión de la manera en que lo pretende MAURICIO CUERVO ÁNGEL pues, en efecto, tal cosa implicaría la creación de una lex tertia, cosa que está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico e implica una evidente limitación interpretativa del principio de favorabilidad.

Por lo demás, de las razones anteriormente esbozadas, esta Corte puede formular tres conclusiones: (i) la primera es que las providencias atacadas son razonables, en tanto que contienen argumentaciones jurídicamente acertadas y se encuentran debida y suficientemente motivadas, lo que implica que fueron emitidas bajo los principios de autonomía e independencia que orientan a la función judicial;

(ii) por lo anterior, es evidente que los autos acusados no adolecen de ninguna causal específica de procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales y (iii) es cierto que MAURICIO CUERVO ÁNGEL parece estar utilizando la acción de tutela como si se tratara de una tercera instancia en la cual pueda entrar a discutir el contenido de una serie de pronunciamientos que ya han saldado la discusión en torno a su derecho a obtener el beneficio de la prisión domiciliaria; cosa que evidentemente, redunda en la afectación del principio de subsidiariedad de la acción de tutela.

En vista de lo anterior, para la Sala es evidente que el presente mecanismo de amparo es abiertamente improcedente y, en consecuencia, se negará el amparo invocado por MAURICIO CUERVO ÁNGEL de cara a los autos del 9 de diciembre de 2020 y del 11 de junio de 2021, emitidos por el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, respectivamente.

Así las cosas, en mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR el amparo solicitado por MAURICIO CUERVO ÁNGEL, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y libertad personal y vida e integridad personal. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada esta determinación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HUGO QUINTERO BERNATE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2