CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 77.270 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP153-2015 Radicación n° 77270 Aprobado acta No. 13. Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide Sala la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ MARIO GIRALDO ENCISO, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 12 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el cual negó la tutela incoada en contra del Instituto Nacional de Vías –INVÍAS-, el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras y la Coordinadora de Jurisdicción Coactiva de esa misma entidad, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, petición, debido proceso y acceso a la Administración de Justicia.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: De la extensa argumentación contenida en el escrito de tutela se puede extractar lo siguiente: El accionante en el año 2007 hizo parte del Consorcio Valle 2007 integrado por INMOBILIARIA Y CIA LTDA, ÁLVARO ALFONSO CAICEDO y JOSÉ MARIO GIRALDO ENCISO, dentro del cual suscribieron con el Instituto Nacional de Vías –INVIMA- el contrato de obra pública No 1556 del 24-07-07.

En atención a desavenencias internas, GIRALDO ENCISO se retiró de dicho consorcio antes de que se efectuara el desembolso del anticipo, lo cual comunicó a sus socios, al interventor del contrato, a INVÍAS, y a todos los relacionados con la ejecución del contrato. INVÍAS adelantó un trámite administrativo en el que profirió las Resoluciones 3504 del 02-08-10 y 5283 del 05-11-10, por medio de las cuales declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo y la caducidad del contrato de obra No 1556 de 2007, actuación de las que nunca fue notificado, puesto que las diferentes comunicaciones las enviaron al “Centro Comercial Guadalupe en Pereira”, no obstante que su domicilio contractual para esa época estaba ubicado en dicha dirección pero en Dosquebradas, razón por la que fueron devueltas por la empresa de correo 472.

Esa omisión le impidió interponer los recursos de la vía gubernativa, solicitar una conciliación prejudicial para la liquidación del contrato, y buscar así la nulidad de dichos actos administrativos, a consecuencia de lo cual no tiene otro camino diferente a la tutela para lograr el restablecimiento de sus derechos. La accionada se ha negado a liquidar dicho contrato, y a pesar de la prescripción de la acción instauró ante el Juzgado Diecisiete Administrativo de Cali (V.) demanda ejecutiva en contra del consorcio y de la aseguradora, la cual supera los $400’000.000.00, cuya notificación le fue realizada el 22-10-13.

La Contraloría General de la República delegada departamental del Valle del Cauca tramitó proceso de responsabilidad fiscal en contra de ese consorcio, dentro del cual el 25-10-13 se les notificó fallo adverso a sus intereses, frente al que interpuso los recursos de ley y cuyo trámite se surte actualmente. El 05-08-14 presentó derecho de petición con el propósito de que INVÍAS le entregara la totalidad del expediente coactivo adelantado en su contra, y le notificara personalmente dichas resoluciones para efectos de presentar los recursos de ley y adelantar las acciones pertinentes en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Esa entidad emitió respuesta dentro del término legal, pero no entregó todos los documentos solicitados, y tampoco accedió a realizar las notificaciones solicitadas, con el argumento de que esos actos administrativos ya se encuentran ejecutoriados. En su caso se presenta un perjuicio irremediable, debido a que las consecuencias de la actuación de la accionada son gravísimas, a nivel personal, profesional y personal, por cuanto se verá afectado su buen nombre, su reputación, su imagen, su moral, su patrimonio e incluso su acceso al sistema financiero al hacer parte de la lista de deudores morosos del Estado.

Pesa sobre él una inhabilitad de 5 años, a consecuencia de lo cual no podrá contratar con ninguna entidad hasta que pague el dinero que INVÍAS reclama, situación que de contera perjudicará a su equipo de trabajo. II. PRETENSIONES El accionante, a través de su apoderado judicial, solicita se le tutelen los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia, se ordene, entre otras cosas, i) al Director del Instituto Nacional de Vías “INVIAS”, al Sub Director de la Red Nacional de Carreteras y la Coordinadora de Jurisdicción Coactiva de esa misma entidad, la notificación personal de las Resoluciones 03504 de agosto 2 de 2010 y 5283 de noviembre 5 de 2010, por medio de los cuales se declara ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo y caducidad administrativa del Contrato de Obra 1556 de 2007, celebrado entre “CONSORCIO VALLE 2007” y el Instituto Nacional de Vías “INVIAS”, ii) se suministre respuesta de fondo al derecho de petición presentado el 5 de agosto de 2014, radicado con el numero interno de “INVÍAS” 79387, iii) la suspensión precautelativa de los efectos jurídicos de las Resoluciones antes mencionadas, hasta el momento que se genere sentencia ejecutoriada del Juez Administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho o acción contractual, y, iv) la liquidación del contrato de obra 1556 de 2007, celebrado entre “CONSORCIO VALLE 2007” y el Instituto Nacional de Vías “INVIAS”.

III. INFORME DEL ACCIONADO Y VINCULADO El Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- informó que el CONSORCIO VALLE 2007, integrado por Álvaro Caicedo Martín, RB Constructora Inmobiliaria CIA LTDA y el señor José Mario Giraldo Enciso, suscribieron el contrato 1556 de 2007, el cual, mediante Resolución 03504 del 05 de agosto de 2010, fue declarado incumplido, decretándose la ocurrencia del siniestro, cubierto por el amparo buen manejo y correcta inversión del anticipo, por la suma de $248.761.916, al tiempo que se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de $36.768.564.90, interponiéndose recurso de reposición, resuelto mediante Resolución 05283 del 5 de noviembre de 2011 y ejecutoriada el 24 de diciembre de 2010.

Así mismo, aclaró que la entidad ha estado atenta a responder los derechos de petición presentados por el accionante, y que en ningún momento se ha violado el artículo 20 de la ley 1437 de 2011. Diferente es que no se haya dado respuesta en la forma como el peticionario pretende, pues insiste en la entrega de copia del plenario contentivo del proceso de cobro coactivo, cuando este jamás se ha iniciado, tal como se indicó en la respuesta dada a través de oficio OAJ-GJC 45108 del 25 de agosto de 2014, toda vez que la entidad no puede iniciar proceso de cobro coactivo y al mismo tiempo instaurar demanda ejecutiva, ya que estaría incurriendo en una acción temeraria.

Afirmó que si bien es cierto se inició un proceso de responsabilidad fiscal en contra del actor y los demás integrantes del consorcio, la responsabilidad de notificar la existencia de dicho proceso se encuentra en cabeza del ente de control que inició el mismo, en este caso, la Contraloría General de la República. Además, señaló, los oficios citatorios que declararon el incumplimiento definitivo del contrato 1556 de 2007, fueron enviados a la dirección que se tenía registrada cuando se firmó el contrato y que aparece en el formulario para la aplicación de retenciones en la fuente de renta, ICA e IVA, esto es, Centro Comercial Guadalupe Of. 315 de la ciudad de Pereira.

Finalmente, resaltó que la conducta de los funcionarios del INVÍAS fue ajustada a derecho y las acciones sancionatorias y procesales; fueron producto del evidente incumplimiento del Consorcio Valle 2007, tanto así que dentro del proceso de responsabilidad fiscal, adelantado por la Contraloría General de la Republica, ya hay pronunciamiento en primera instancia, precisamente endilgando la responsabilidad a los miembros de esa asociación, por encontrar mérito para ello, razón por la cual manifestó no habérsele violado derecho fundamental alguno al demandante.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira negó los derechos fundamentales deprecados por el actor, considerando que la acción de tutela es improcedente dado que no podría ordenarse a la entidad accionada liquidar el contrato al que se hizo referencia, porque se trata de un tema que no tiene relación directa con los derechos fundamentales invocados bajo el entendido que hace parte de una controversia contractual que escapa al ámbito del juez constitucional.

Así mismo, atendiendo que frente al amparo del derecho de petición deprecado, este no es dable, pues lo que allí se requiere es que se notifiquen las citadas resoluciones y el acceso a las copias de un proceso de cobro coactivo que al decir de INVIAS nunca se ha efectuado. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien la sustentó con similares argumentos a los expuestos en su demanda, reiterando la grave omisión de la accionada de realizar las notificaciones correspondientes e insistiendo en la falta de respuesta de sus solicitudes y en el perjuicio que se le ha generado.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: Bien es sabido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente, sumario, y establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido, de manera insistente, que este mecanismo constitucional tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. Y aunque, excepcionalmente, la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental al interior de una actuación administrativa, debe demostrarse, entre otros aspectos, que los medios ordinarios de defensa resulten ineficaces o se esté ante la posibilidad de la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso de marras el actor hace recaer la presunta afectación de las garantías constitucionales invocadas, en la falta de notificación de las Resoluciones 3504 del 02-08-10 y 5283 del 05-11-10, por medio de las cuales INVÍAS declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo y la caducidad del contrato de obra No 1556 de 2007. Asegura que las diferentes comunicaciones las enviaron al “Centro Comercial Guadalupe en Pereira”, no obstante que su domicilio contractual para esa época estaba ubicado en dicha dirección pero en Dosquebradas.

Ahora bien, tal y como lo señaló el a quo, de las foliaturas se deprende que en efecto la dirección suministrada en su oportunidad por el actor y la cual reposaba en la documentación contractual aportada por él ante la entidad accionada para efectos de la legalización del contrato antes referenciado, correspondía al Centro Comercial Guadalupe en la ciudad de Pereira oficina 315 y no en el municipio de Dosquebradas (ver folios 374).

Así las cosas, no existe duda que la demandada, como lo reconoce el accionante, remitió las comunicaciones a la dirección conocida y en atención a que no se logró ubicar al interesado, se fijó un edicto el 10 de diciembre de 2010, con el cual se cumplió con la correspondiente notificación, garantizando así el derecho de defensa y contradicción. Ahora bien, para aunar en motivos por los cuales esta acción de amparo no está llamada a prosperar, observa la Sala que la parte accionante, frente a la actuación que acusa de atentatoria de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es, presentar la correspondiente demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que se considere que ella no es efectiva por lo dilatado que pudiera resultar un pronunciamiento, lo cierto es que mediante la misma lo que se ataca es un acto administrativo y sus consecuencias, lo cual requiere un estudio particular que entraña una serie de pasos necesarios para derrocar un acto del cual se presume su legalidad.

Concretamente, se refiere la Sala a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual resulta procedente en el caso de marras, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de las Resoluciones atacadas, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Así las cosas, se concluye que cuenta el demandante con mecanismos con los cuales puede atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, y cualquier pronunciamiento dentro de esta instancia constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones, máxime cuando la acreditación de un supuesto perjuicio irremediable se circunscribió a la manifestación consistente en las consecuencias económicas que lleva consigo el acto demandado.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos supuestamente transgredidos, la tutela resulta improcedente. Finalmente y de cara a la presunta vulneración del derecho de petición invocado por el actor, esta Sala advierte que el mismo no se observa vulnerado si en cuenta se tiene que el propio libelista reconoce que, frente a las solicitudes presentadas ante el INVÍAS, debió acudir en otras oportunidades a este mismo mecanismo constitucional, en el cual, señala, se concedió el amparo y ante el trámite de un incidente de desacato se ofrecieron aunque de manera incompleta las respuestas solicitadas, razón por la cual, lo que correspondía no es presentar una nueva acción de tutela, sino, acudir a la reapertura del trámite incidental referenciado, para exigir el cumplimiento del fallo.

No obstante lo anterior, se observa que el actor presentó una petición de fecha 5 de agosto de 2014, mediante la cual itera la entrega de la totalidad del plenario constitutivo del proceso coactivo que asegura adelanta el INVÍAS en su contra, la cual obtuvo respuesta el 25 de ese mismo mes y año, donde esa entidad asegura que no puede entregar esa documentación, toda vez que no es cierto que este alentando esa actuación, máxime, cuando presentó una demanda ejecutiva que se tramita ante el Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Cali, lo cual es incompatible con ese tipo de procesos.

Así las cosas, para esta Corporación esa contestación se advierte oportuna, clara y de fondo, sin que sea dable afirmar que se ha vulnerado el derecho de petición del libelista, quien, si bien, al parecer no está de acuerdo con ello, tal situación no es suficiente para arribar a una conclusión distinta. Según lo indicado, y sin más disquisiciones sobre el tema, se confirmará la decisión impugnada, en la forma como fue anunciado al inicio de estos considerandos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 15