CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 104884. Tutela de Segunda instancia. Yerly Carolina Bohórquez Pérez. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP15298 - 2019 Radicación n°. 104884 Aprobado Acta nº 294 Bogotá, D. C., cinco (05) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Yerly Carolina Bohórquez Pérez, accionante, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal, por medio del cual negó el amparo que aquella invocó contra los Juzgados Décimo Penal del Circuito, Quince Penal Municipal con Función de Control de Garantías, las Fiscalías Octava y Novena Caivas y, los Coordinadores de la Unidad de Caivas y del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de la misma ciudad.
Al trámite fue vinculado el ciudadano Mario Andrés Martínez Bohada (denunciado) y su defensora Johendry Gineth Tobias Arroyo.
ANTECEDENTES Yerly Carolina Bohórquez Pérez, instauró acción de tutela contra las autoridades citadas en precedencia, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la orden de archivo y negativa de desarchivo de la indagación n.° 6800160001592010006466.
Los hechos relevantes en los que se fundamenta la solicitud de amparo, son los siguientes: 1. Expuso que el 3 de febrero de 2010 denunció a su excompañero Mario Andrés Martínez Bohada, por el delito de «acto sexual abusivo con incapaz de resistir o acto sexual violento». 2. Afirmó que pese a los medios de convicción que allegó, entre los que se encuentra un examen sexológico que le practicó el Instituto Nacional de Medicina Legal y las declaraciones de algunos familiares y policiales, la Fiscalía no realizó ciertos actos investigativos (ampliación de la denuncia, incorporación de su historia clínica, entrevista a la señora Claudia Patricia Ardila) y procedió archivar la indagación a los veinte días de radicada la noticia criminal.
Adicionalmente, no le comunicó esa decisión, de la cual tan sólo vino a enterarse en el año 2016. 3. Que, a través del servicio de la defensoría pública, en ejercicio del derecho de petición, solicitó el desarchivo de la actuación, pretensión que el 10 de agosto de 2018 denegó el Juzgado Quince Penal Municipal con Función de Control de Garantías y confirmó en segunda instancia el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ambos con sede en Bucaramanga. 4.
A juicio de la accionante, la orden de archivo y la decisión que la confirmó evidencian ligereza, una valoración sesgada y la tergiversación del material probatorio. Incluso, desconocen las previsiones contenidas en la Ley 1719 de 2014, por lo que solicita la intervención del juez constitucional, para que las deje sin efecto y ordene a la Fiscalía Novena Caivas la reapertura de la indagación y el desarrollo de un programa metodológico.
EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal, mediante decisión adoptada el 21 de agosto de 2019, negó, por improcedente, el amparo pretendido. Concluyó que la Fiscalía accionada contaba con la facultad discrecional de recopilar elementos materiales probatorios y decidir si archivaba o no las diligencias, al no encontrar motivos suficientes para realizar una inferencia razonable de autoría o participación en una conducta que revistiera las características de delito.
Por tanto, la orden de archivo era procedente. Estimó, además, que el amparo no es el mecanismo idóneo para resolver esta controversia porque la demandante, si cuenta con nuevos elementos probatorios, puede solicitar la reanudación de la indagación e, incluso, si el ente fiscal se abstiene de hacerlo puede acudir ante el juez con función de control de garantías.
Así mismo, determinó que no se cumple el requisito de inmediatez y, en todo caso, la existencia de imputación y acusación contra la accionante por falsa denuncia contra persona determinada conlleva a concluir que su pretensión de dejar sin efecto la orden de archivo, lo que persigue es “evitar la eventual prosperidad de la acusación”, cuando es un hecho cierto, que el escenario natural para ejercer su derecho de defensa es el proceso penal que cursa en su contra.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la accionante la impugnó. Explicó que la decisión de la primera instancia no abordó el estudio de fondo, en la medida que pasó por alto que conforme al examen que le practicó el Instituto de Medicina Legal podía inferirse que sí existieron lesiones físicas y «hasta psicológicas». Diferente es que la fiscalía accionada no haya ordenado la práctica de este último dictamen, lo que hubiera permitido, si es que los actos sexuales que denunció no se caracterizaban como delito, que la investigación se adelantara por el tipo penal de violencia intrafamiliar.
Empero, no lo hizo y procedió a ordenar el archivo, vulnerando sus derechos fundamentales. Insistió en la falta de diligencia de la fiscalía para adelantar algunos actos de indagación con miras a determinar la existencia de la conducta penal que denunció, de la premura con la que dispuso el archivo de la indagación y de la tardanza con que esta decisión le fue comunicada, máxime, si con fundamento en esa orden, la que no se desarchivó, fueron compulsadas las copias en su contra, por lo que manifiesta, le asiste todo el derecho a defenderse.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.
A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y el fallo de primera instancia, corresponde a la Corte determinar si contra las decisiones emitidas el 10 de agosto y 4 de octubre de 2018, por los Juzgados Décimo Penal del Circuito y Quince Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, mediante las cuales negaron en primera y segunda instancia el desarchivo de la noticia criminal n.° 680016000159201000646, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por consiguiente, si es procedente revocar el fallo impugnado y, conceder el amparo invocado.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Como ha sido recurrentemente reiterado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: 0. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. 0. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 0.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. 0. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la accionante. 0.
Que la accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. 0. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ». En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:1] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [1: Corte Constitucional.
Sentencia T-522 de 2001.] 1. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[[footnoteRef:2]]. [2: «Cfr. Sentencias T-462 de 2003;
SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»] 1. Violación directa de la Constitución. Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.
De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Análisis del caso concreto 1. Sobre el tema, oportuno resulta precisar que la regla general que orienta el Sistema Penal Acusatorio (Ley 906 de 2004) es el principio de legalidad, que establece en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, a través de sus delegadas, la obligación de ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento, ya sea mediante denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando: « medien suficientes motivos circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo »[footnoteRef:3]. [3: Artículo 250 de la Constitución Nacional] A su vez el artículo 79 ídem regula el archivo de las diligencias cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, orden que deberá ser motivada y comunicada al denunciante.
La decisión de archivo de las diligencias debe catalogarse, dentro de las providencias, como una orden[footnoteRef:4], en tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 168 del Estatuto Procesal Penal, no requiere que sea notificada. No obstante, dicho pronunciamiento debe ser comunicado al denunciante o víctima y al Ministerio Público para que ejerzan sus derechos y funciones, respectivamente, pues a pesar que contra la misma no procede recurso alguno, sí puede solicitarse la reanudación de la investigación adjuntando, para el efecto, nuevos elementos materiales probatorios para reabrir la investigación, siempre y cuando no se haya extinguido la acción penal y, en caso de presentarse controversia sobre lo planteado: « no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías »[footnoteRef:5] a ejercer control de legalidad sobre esa decisión. [4: C-1154/05 Corte Constitucional] [5: C-1154/04 Corte Constitucional] 2.
La solicitud de amparo interpuesta por Yerly Carolina Bohórquez Pérez está dirigida a que se deje sin efecto las decisiones que negaron el desarchivo de las diligencias a las que se ha venido haciendo referencia. Consecuentemente, se ordene a la Fiscalía Novena CAIVAS de Bucaramanga (antes Tercera), abrir la correspondiente investigación contra Mario Andrés Martínez Bohada, por el presunto delito de acto sexual violento con incapaz de resistir.
Pues bien, en este asunto no puede afirmarse que los motivos expuestos por la demandante se adecuen a los defectos a que alude la jurisprudencia, puesto que las providencias censuradas se sustentan en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad capaz de hacerlas perder legitimidad o su condición de verdadera decisión judicial.
En efecto, la Sala no vislumbra que los juzgados demandados con la decisión de negar el desarchivo de la indagación preliminar 680016000159201000646, hayan incurrido en una vía de hecho y con ello quebrantado derecho fundamental alguno que amerite la protección del amparo solicitado, pues con base en el material probatorio incorporado al trámite constitucional, puede deducirse que su actuación estuvo dirigida a verificar si se daban los presupuestos para determinar si las pruebas que aportó el abogado de la accionante ostentaban la condición de nuevos elementos probatorios, de forma que estos permitieran la reanudación, situación que no aconteció. Sobre el particular, el juez de garantías, in extenso: (…) existe efectivamente un yerro en la actuación de parte de la Fiscalía, que en su momento no notificó o no comunicó a la víctima la decisión de archivo, únicamente se aprecia que la orden se comunicó al representante del Ministerio Público, el 19 de abril de 2010, sin embargo, es una circunstancia que perse no permitiría concluir en estricto sentido o por esta única razón que se deban desarchivar las diligencias como quiera que tenemos claro que en esta situación la presunta víctima fue enterada con posterioridad de este archivo de las diligencias.
Ahora, en cuanto a las razones que tuvo la Fiscalía para archivar las diligencias es claro que cuestiona el señor defensor la valoración probatoria que se hiciera de los elementos con los que se contaba en su momento y, en especial, lo que tiene que ver con los hechos de presunta violencia que se generaron ese 3 de febrero de 2010, en ese sentido se pudo analizar que la orden de archivo que, efectivamente, se encontraban una serie de elementos materiales probatorios por parte de la Fiscalía, fueron estos que se tuvieron en cuenta para archivar estas diligencias, quiere decir que existió una debida valoración de los elementos materiales con los que se contaba en esa oportunidad, si bien es cierto, tal como lo señala el propio señor fiscal, no se trataba de un copioso recuento de elementos probatorios, si existían unos elementos que en su momento permitieron concluir la atipicidad de esta conducta y ello lo es en el ingrediente normativo que a juicio de este suscrito, (sic) perdón del suscrito, el señor fiscal en buena hora pudo señalar que no se encontró acreditado y, es que efectivamente, aunque como lo precisa el señor defensor, no solamente la violencia se ejerce de forma física sino también psicológica y moral, lo cierto es que en esta oportunidad no se acreditó ante el respectivo médico forense la existencia de alguna lesión, tanto una lesión física que permitiera concluir que, en efecto, esta persona habría sido doblegada en su voluntad para acceder o intentar, mejor, porque no sucedió el acceso, intentar accederla carnalmente.
Ello es así que de la narración de los hechos se puso de presente una situación como lo fue que al parecer fue amarrada en sus manos, o en sus muñecas con una correa de modo que si tal como se apreció de la orden de archivo esto hubiese sucedido, fácilmente habrían existido secuelas físicas en el cuerpo de la presunta víctima sobre esta situación, lo que en últimas no se acreditó, como quiera que así lo determinó el médico legista.
De otro lado aunque la violencia psicológica hubiese podido tener alguna repercusión en la conducta que se desplegó, perdón, la conducta que presuntamente se desplegó, lo cierto es que tampoco obra ningún elemento de convicción que pueda concluir esta concreta circunstancia, por el contrario observamos que algunos elementos que fueron aportados por la defensa se aprecian parte de la historia clínica de la ciudadana que da cuenta de unos antecedentes psicológicos de los que podría entonces concluirse que, efectivamente, existe una situación, existe o existió mejor de esa relación de pareja lo que podría concluirse más bien, como una violencia intrafamiliar pero que hasta este momento no permiten concluir esta situación de violencia sexual y es que también la norma es clara, ese artículo 79, al establecer que deben surgir nuevos elementos probatorios para determinar que, en efecto, deben reunir, perdón, desarchivarse las diligencias.
En este caso, tampoco se cuenta con elementos materiales probatorios novedosos que permitan arribar a la conclusión de que estas diligencias deben ser desarchivadas, por el contrario, si se han aportado unos elementos por parte de la defensa que permiten concluir una situación completamente diferente y esto es la falsa denuncia, en que presuntamente, habría incurrido Yerly Carolina Bohórquez Pérez al punto que la Fiscalía le formuló imputación y ya presentó el escrito de acusación ante el juez once penal del Circuito, lo que quiere decir para la fiscalía existe una afirmación con probabilidad de verdad, de que esta ciudadana incurrió en esa conducta punible por los hechos sucedidos el 3 de febrero de 2010, lo que entonces permite soportar el hecho de que en este momento no se puedan desarchivar las diligencias conforme a lo solicitado.
Decisión que el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga el 4 de octubre de 2018, mantuvo incólume al resolver el recurso de apelación que el apoderado de la víctima Yerly Carolina Bohórquez Pérez interpuso contra la negativa al desarchivo de la indagación preliminar, al considerar: En suma el archivo era totalmente procedente en el entendido que aflorara uno de sus supuestos en que este se torna viable, esto es su falta de caracterización como conducta típica, además cuando de la designación de los hechos se entroniza a ultranza el apoderado peticionario al delito de acto sexual violento se ve ostensiblemente supuesto fáctico concretado con posterioridad a la denuncia, la que como quedó visto se fundó en argumentos contradictorios que no encuadran dentro de la descripción típica seleccionada para denunciar al señor Mario Andrés Martínez Bohada.
Adicionalmente, debe hacerse hincapié en que la solicitud de desarchivo deprecada ante el juez de garantías no constituye en manera alguna un escenario en el cual se dé posibilidad, como se ésta haciendo, de entrar a controvertir en estricto sentido la orden primigenia de archivo de la investigación en la medida que la literalidad de la norma es puntual al consagrar que si surgieran nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal, deber este que de modo palmario incumplió el apoderado de la víctima al limitarse escuetamente a cuestionar el fundamento de la decisión adoptada el 28 de febrero de 2010 sin aportar para ello un solo medio suasorio que permitiese acceder a su pretensión, pues contrario sensu retrotrajo la carga de ella la fiscalía cuando dicho acto a pesar de la pobreza probatoria que le atribuye, fue susceptible de ser debatido en los términos en que lo planteó tanto en su intervención inicial como en la sustentación del recurso de apelación. Para culminar, no puede pasarse desapercibo por esta instancia, el hecho manifestado por la defensa y corroborado en el registro del audio por el juez de primera instancia, en cuanto que la señora Yerly Carolina Bohórquez Pérez, le fue imputado el día 13 de diciembre de 2017 el delito de falsa denuncia contra persona determinada, sobreviniendo la posterior radicación del respectivo escrito de acusación el día 1º de marzo de 2018, situación que a la verdad no podía alargarse de manera tan minimizada e irrelevante como lo arguye el petente, dado que este aspecto tangencial a la presente investigación, al romper contribuye a esclarecer que el hecho denunciado jamás revistió la caracterización inherente y propia de un acto sexual violento.
Así las cosas, las razones y fundamentos plasmados en la decisión censurada, no pueden debatirse ahora en el marco de la acción de tutela como si se tratara de una instancia más, toda vez que en manera alguna se perciben ilegítimos, arbitrarios, caprichosos o irracionales, como intentó hacerlo ver la accionante. Ante tal panorama, el principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política) impide al juez de tutela inmiscuirse en providencias como las controvertidas, sólo porque la demandante no la comparte o tiene una comprensión diversa a las concretadas en dichos pronunciamientos, sustentada con criterios razonables a partir de los hechos probados y la normativa aplicable.
Por lo tanto, en relación con el presente asunto, la Sala confirmará la providencia de primera instancia, que negó por improcedente sino porque no ha existido vulneración o amenaza de los derechos fundamentales En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala de Decisión de Tutelas n.° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia que nego por improcedente el amparo que invocó la accionante Yerly Carolina Bohórquez Pérez, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO. - NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. - REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2