República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82470 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP15296-2015 Radicación N° 82470 Aprobado acta N° 390 Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la tutela que promueve mediante apoderado especial el ciudadano RICARDO DÍAZ PÉREZ contra la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá - Coordinación de Fiscalía y Fiscalía Cincuenta y Seis Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad, en procura de protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados como consecuencia de las vías de hecho en que incurrieron las referidas autoridades.

I.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Con ocasión de denuncia formulada el 9 de julio de 2009 por RICARDO DÍAZ PÉREZ, la Fiscalía Trece Seccional de Cartagena adelantó bajo la Ley 600 de 2000 investigación contra JUAN ALIES VERGARA y JUAN RICARDO PÉREZ HERNÁNDEZ por los presuntos delitos de prevaricato y fraude a resolución judicial.

El 6 de junio de 2013 se calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación en favor de los implicados y se negó el restablecimiento del derecho impetrado por la parte civil, promoviéndose en consecuencia recurso de apelación contra esa decisión, desatado por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, mediante resolución del 18 de febrero de 2015, a través de la cual la revocó parcialmente y, en su lugar, profirió resolución de acusación respecto de PÉREZ HERNÁNDEZ y decretó las medidas tendientes al restablecimiento de los derechos de la siguiente manera: “Tercero: RESTABLECER el derecho de forma provisional en favor de los ciudadanos RICARDO DÍAZ PÉREZ y ALFONSO PINEDA JULIO, en el sentido de ordenar a la Alcaldía Menor de la Localidad Histórica del Caribe Norte de Cartagena, para que proceda a dejar sin efecto alguno la Resolución No. 0221 de 13 de junio de 2007 y de cualquier otro acto administrativo emanado de su despacho y que tenga relación con la Resolución antes mencionada que ordenaron RESTITUIR un predio fiscal, ubicado en la Puntilla, de propiedad en ese momento del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Con respecto al señor ALFONSO PINEDA JULIO debe observarse estrictamente lo decidido por el despacho en parte motiva de esta providencia respecto de su posesión irregular. Cuarto.- Consecuencia del restablecimiento provisional, se ordena que los ciudadanos RICARO DÍAZ PÉREZ y ALFONSO PINEDA JULIO, personas que fueron identificadas y desalojadas del predio que ocupaban, por medio del acta de fecha 9 de septiembre de 2009, levantada por el Inspector de Policía del Corregimiento de Santa Ana, sean reinstalados en forma provisional en el predio de la Puntilla, ubicado en el Corregimiento de Santa Ana, en jurisdicción de este Distrito, en las mismas condiciones en que se encontraba cuando fue desalojado del predio LA PUNTILLA, y en forma definitiva hasta que un juez de Conocimiento lo decrete.

Quinto.- ACLARAR a la administración – Alcaldía Menor de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, que en lo sucesivo se abstenga de tramitar acciones policivas restitutorias de bienes de uso público previstas en el artículo 132 del C.N.P., en tratándose de bienes fiscales. Ofíciese en tal sentido. Sexto.- Ordenar a la Alcaldía Menor de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, que las acciones policivas (de perturbación o despojo según el caso) en contra de los señores RICARDO DAZ (sic) PÉREZ y ALFONSO PINEDA JULIO están agotadas, es decir, prescritas, o caducas conforme a la Resolución 0950 del 1° de Agosto de 2002 que ordenó acudir a la Jurisdicción Ordinaria (vía civil) ante cualquier diferencia que exista entre las partes acá referidas.

Posterior a ello, en virtud de la orden impartida por el Fiscal General de la Nación, mediante Resolución Administrativa No. 0-0911 del 6 de mayo de 2014, las diligencias se trasladaron a la Fiscalía Cincuenta y Seis Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, despacho que el 26 de febrero de 2015 avocó conocimiento, siendo interpuesto recurso de reposición en contra de la resolución de fecha 18 de febrero del presente año por el representante de Playa Blanca Barú S.A., quien solicitó ser reconocido como tercero incidental.

Como quiera que la Fiscalía impartió trámite al recurso, el apoderado de la parte civil dentro del proceso penal elevó diversas solicitudes, así como hizo énfasis en la improcedencia por “falta de legitimación ad causam en la persona del recurrente y en la falta de competencia de la fiscalía accionada”, donde además deprecó la remisión del expediente a la Fiscalía de origen a fin de que se impartiera el trámite subsiguiente y el posterior envío al juzgado del El 17 de marzo último la Secretaría de la Fiscalía corrió traslado sobre el incidente propuesto por el anunciado tercero, el cual fue descorrido por el apoderado de la parte civil donde enfatizó las razones expuestas sobre la incompetencia para conocer de ese asunto.

Mediante resolución del 7 de mayo de 2015, el ente acusador procedió a adoptar la decisión correspondiente respecto de los recursos de reposición, solicitud de reconocimiento de personería para actuar como tercero incidental, petición de devolución del expediente y declaratoria de nulidad, interpuestos en contra de la Resolución emitida el 18 de febrero de 2015 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, por lo que resolvió: “Primero: DECLARAR que es competente para adoptar las determinaciones que enseguida se indicarán, según se expuso en las consideraciones de esta decisión. Por consiguiente continuar con el trámite de este asunto en esta sede y, consecuencialmente negar las solicitudes de devolución del expediente a la Fiscalía Seccional de Cartagena, que presentaron los apoderados de los ciudadanos Alfonso Pineda Julio y Ricardo Díaz Pérez.

Segundo: NEGAR el decreto de las nulidades pedidas por los apoderados de Ricardo Díaz Pérez, del sindicado JUAN RICARDO PÉREZ HERNÁNDEZ y del señor Alfonso Pineda Julio, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia. Tercero: REPONER la resolución del dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015), emitida en Segunda Instancia en esta investigación por la señora Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena y, en consecuencia revocarla y suprimir de la misma los siguientes numerales de su parte resolutiva: “…Tercero: RESTABLECER el derecho en forma provisional en favor de los ciudadanos RICARDO DÍAZ PÉREZ y ALFONSO PINEDA JULIO, en el sentido de ordenar a la Alcaldía Menor de la Localidad Histórica del Caribe Norte de Cartagena, para que proceda a dejar sin efecto alguno la Resolución No. 0221 de 13 de junio de 2007 y de cualquier otro acto administrativo emanado de su despacho y que tenga relación con la Resolución antes mencionado, que ordenaron RESTITUIR un predio fiscal, ubicado en la Puntilla, de propiedad en ese momento del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Con respecto al señor ALFONSO PINEDA JULIO debe observarse estrictamente lo decidido por el despacho en la parte motiva de esta providencia respecto de su posesión irregular. Cuarto: Consecuencia del restablecimiento provisional, se ordena que los ciudadanos RICARDO DÍAZ PÉREZ y ALFONSO PINEDA JULIO, personas que fueron identificadas y desalojados del predio que ocupaban, por medio del acta de fecha 9 de septiembre de 2009, levantada por el Inspector de Policía del Corregimiento de Santa Ana, sean reinstalados en forma provisional en el predio de la Puntilla, ubicado en el Corregimiento de Santa Ana, en jurisdicción de este Distrito, en las mismas condiciones en que se encontraba cuando fue desalojado del predio LA PUNTILLA, y en forma definitiva hasta que un juez de Conocimiento lo decrete.

Quinto: ACLARAR a la Administración –Alcaldía Menor de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, que en lo sucesivo se abstenga de tramitar acciones policivas restitutorias de bienes de uso público previstas en el artículo 132 del CNP., en tratándose de bienes fiscales. Ofíciese en tal sentido. Sexto: Ordenar a la Alcaldía Menor de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, que las acciones policivas (de perturbación o despojo según el caso) en contra de los señores RICARDO DÍAS PÉREZ y ALFONSO PINEDA JULIO están agotadas, es decir, prescritas, o caducas conforme a la Resolución 0950 del 1° de agosto de 2002 que ordenó acudir a la Jurisdicción Ordinaria (vía civil) ante cualquier diferencia que exista entre las partes acá referidas.

Séptimo:

COMUNÍQUESE esta decisión al Ministerio Comercio (sic), Industria y Turismo, a FONADE (Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo) y a la empresa PLAYA BLANCA BARU S. A..S., señalándose que en un futuro y a partir de la comunicación…y de manera provisional, y hasta que un juez de conocimiento decrete si a bien lo tiene el Restablecimiento del Derecho en forma Definitiva, ocupar el área de 20 cabuyas, o su equivalente actual en el sistema métrico, que es la cantidad de tierra que consta en la Escritura de Hipoteca No. 264 de 16 de junio de 1898, de la Notaría primera de Cartagena.

Ofíciese en ese sentido. Octavo.- Ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, en forma provisional, con base en el derecho fundamental a la igualdad, que de la misma manera como procedió a trasladar del sistema antiguo de registro, la anotación de remate de la cosecha de coco del copropietario Manuel Licona del predio La Puntilla acorde con la escrita 129 de 1887 debidamente registrada en el sistema antiguo de libros, al nuevo sistema de registro, asignándole el Folio de Matricula Inmobiliaria 060-16963, en cuya anotación primera (01) aparece inscrito el remate, proceda a trasladar del sistema antiguo de libros la matrícula correspondiente al predio La Puntilla, escritura 129 de 18887, registrada antiguamente, según la Diligencia de Registro #161 de fecha 13 e mayo de 1887, a folio 2/3 del Libro 1°, Tomo 1° de 1887 al sistema moderno registral asignándole un folio de matrícula inmobiliaria con la propiedad siendo copropietarios JUAN BAUTISTA DÍAZ y MANUEL LICONA como anotación numero uno (1), y deberá, en igual forma, proceder en el mismo folio de matrícula a hacer la Anotación 2quen contiene la hipoteca de una cosecha de cocos sobre la cuota-parte del copropietario MANUEL LICONA, contenida en la escritura 264 de 16 de junio de 1898, registrada en el Libro 1°, Tomo |° de 1898, diligencia No. 260, página 47 y su reverso, el día 17 de junio de 1898.

Esta medida deberá mantenerse hasta que un juez de conocimiento se pronuncie en forma definitiva. Ofíciese en tal sentido. Noveno.- Ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, en forma provisional, que en la Anotación referente al remate de una cosecha de cocos, ordenada por el Juzgado 2° Civil del Circuito de Cartagena, que se deriva de la hipoteca contenida en la escritura 264 de 16 de junio de 1898, corresponde sobre una extensión de VEINTE CABUYAS.

Medida que se mantendrá hasta tanto se adopte pronunciamiento definitivo emitido por el Juez de Conocimiento. Ofíciese en tal sentido…”. Cuarto: RECONOCER personería para actuar en este asunto a la apoderada de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, doctora Juanita María López Patrón, según se precisó en el cuerpo de esta determinación. Rechazar la oposición que contra la anterior determinación se presentó por el apoderado del señor Ricardo Díaz Pérez y, en consecuencia, tener por despachada favorablemente la petición elevada por la mencionada profesional del derecho, misma que elevó en coadyuvancia con el apoderado del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE-, en los términos plasmados en esta interlocutoria.

Quinto: NEGAR y por lo mismo rechazar las oposiciones efectuadas por los aludidos apoderados de la parte civil, contra el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE- y de la Sociedad Playa Blanca Barú S.A.S. Sexto: DECLARAR que el apoderado de la Sociedad Playa Blanca Barú S.A.S., demostró documentalmente el interés jurídico y por lo mismo legitimidad para actuar en este asunto, cuya personería jurídica se le reconoce, acorde con lo considerado en esta providencia. En consecuencia y según se fundamentó en esta decisión, se tienen por despachado favorablemente el recurso de reposición que interpuso contra la resolución del 18 de febrero de 2015, dictada por la señora Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena en este asunto y en Sede de Segunda Instancia, en los términos en que se le pronunció frente a la reposición incoada por el señor apoderado del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE-.

En Consecuencia y sobre este punto, se tiene por atendida negativamente la solicitud que en tal sentido fue incoada por el apoderado del ciudadano Ricardo Díaz Pérez. Séptimo: NEGAR la reposición que de la resolución del dieciocho (18) de febrero del presente año suscrita por la señora Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena en esta pesquisa, actuando en sede de Segunda Instancia, pidió el defensor del sindicado JUAN RICARDO PÉREZ HERNÁNDEZ, como tampoco se concede por improcedente, el recurso de apelación con que subsidiariamente atacó esa interlocutoria, conforme a las fundamentaciones consignadas en esta decisión. Al tiempo, se tiene por atendida negativamente la solicitud de rechazar el recurso de reposición del defensor, que introdujo el apoderado del señor Ricardo Díaz Pérez.

Octavo: ADVERTIR que contra esta resolución no proceden recursos. No obstante, en cumplimiento y para los fines indicados en la Sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, se notificará a los interesados. Notificada esta providencia, se devolverá a la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena y, a través de la misma se remitirá al Reparto de los Jueces Penales del Circuito de ese Distrito, para que se adelante el juicio sobreviniente.

II.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En tales condiciones el ciudadano RICARDO DÍAZ PÉREZ formula a través de apoderado especial demanda de tutela, en procura de protección para los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, “ bloque de constitucionalidad que demanda un juicio justo, con sometimiento a los principios de legalidad y respeto por las formas propias del juicio”, entre otros, que estima conculcados, como consecuencia de vías de hecho en que incurrieron las Fiscalía General de la Nación – Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá - Coordinación de Fiscalía y Fiscalía Cincuenta y Seis.

En sustento del amparo pretendido, el libelista retoma en gran parte los argumentos contenidos en anterior demanda promovida por el señor ALFONSO PINEDA JULIO, a partir de su inconformidad esbozada al interior del trámite surtido por la Fiscalía Cincuenta y Seis Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, y que pasan a sintetizarse así: i) Cuestiona el traslado del proceso para que continuara siendo tramitado en la ciudad de Bogotá, en tanto afirma que se hizo solo para satisfacer unos intereses, al margen de un procedimiento reglado y violando el principio del juez natural, habiéndose producido por orden de la Fiscal Coordinadora de la Unidad, cuando se trata de una función exclusiva del Fiscal General de la Nación. ii) Aduce que mediante auto de sustanciación se modificó todo un procedimiento con efectos sustanciales, y se habilitaron términos frente a una decisión que conforme a lo señalado en la Ley 600 de 2000, se encontraba ejecutoriada. iii) Cuestiona la falta de competencia que tenía la Fiscalía Cincuenta y Seis para abordar el conocimiento de la actuación en la que se dispuso el restablecimiento del derecho, pues a su juicio, se arrogó una competencia que no le había sido delegada ni administrativa ni legalmente, por lo que actuó de manera irregular en una supuesta “tercera instancia ” para decidir un recurso sobre una decisión ejecutoriada y en relación con un asunto como el restablecimiento del derecho que debe resolver el funcionario que tiene a su cargo el proceso.

En tal sentido, asegura que la decisión de la Fiscalía Cincuenta y Seis, dejó sin recurso alguno a las víctimas que han acudido a todas las autoridades judiciales y administrativas para defenderse de los embates del mismo Estado a través de sus instituciones. Con fundamento en las razones precedentes, solicita que a fin de obtener el restablecimiento inmediato de los derechos fundamentales invocados, ante el riesgo de un grave e inminente perjuicio causado por la manifiesta ilegalidad que registra la actuación surtida por las accionadas, se deje sin efectos, “tanto la resolución que trasladó el expediente de Cartagena a Bogotá (Resolución 039 de 23 de febrero de 2015, proferida por la Fiscal Coordinadora de las Investigaciones de la Unidad y Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá) y a partir de allí también se declare la violación por parte de la Fiscalía 56 al emitir la resolución de fecha 7 de mayo de 2015, la que debe quedar sin efectos, para que la calificación de la Fiscalía de segunda instancia, proferida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de fecha 18 de febrero de 2015, quede en firme con sus efectos de restablecimiento del derecho”.

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción. En la misma decisión, se dispuso la vinculación las Fiscalías Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena, Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito y Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de esa misma ciudad, así como la notificación de JUAN FRANCISCO ALIES VERGARA, JUAN RICARDO PÉREZ HERNÁNDEZ, ALFONSO PINEDA JULIO, el apoderado del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, el representante de la sociedad Playa Blanca Barú S.A.S. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Frente a tal requerimiento, la Fiscalía Cincuenta y Seis Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá acude al trámite, haciendo relación a una contestación que, bajo similares hechos a los plasmados por el actor en este accionamiento, rindió ante esta Corporación (Radicado interno No. 81664) refiriéndose, posteriormente, a las consideraciones plasmadas en la decisión del 7 de mayo de 2015, cuya firmeza ahora pretende ser derruida por el demandante, para puntualizar acerca de la competencia y legalidad que le asistió al adoptar la resolución objeto de censura.

Asimismo, informa que se tuvo conocimiento que las diligencias fueron remitidas al reparto de los Juzgados Penales del Circuito de la ciudad de Cartagena, para que allí se adelante el juicio sobreviniente. En tal virtud, considera que la protección constitucional deprecada en esta oportunidad por RICARDO DÍAZ PÉREZ debe ser desestimada. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la demanda formulada, en tanto se dirige contra la Fiscalía Cincuenta y Seis Delegada ante Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Como se advirtiera previamente, en el presente caso el peticionario expone en sede del mecanismo excepcional de protección, argumentos y pretensiones que revelan gran similitud y orientación que los planteados en acción de tutela que promoviera en días pasados el señor ALFONSO PINEDA JULIO, quien también interviene como parte civil dentro de las diligencias reprobadas, por lo que se remitirá la Sala al pronunciamiento que en aquella oportunidad emitió esta Corporación como juez de tutela de primera instancia (CSJ SP STP11836-2015 Rad 81664): “ 7.

En el presente caso la parte actora no logra demostrar ninguno de los defectos que estructuran la denominada vía de hecho, es decir, no acreditó que el proveído censurado esté fundado en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia, que corresponda al Juez de Tutela conjurarlos mediante este excepcional instrumento de amparo constitucional para los derechos fundamentales, pues la crítica, tendiente a estructurar la transgresión de garantías fundamentales, con la cual el señor PINEDA JULIO pretende enervar la decisión de segunda instancia emitida por la Fiscalía 56 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual, entre otras determinaciones, dispuso reponer la resolución del 18 de febrero de 2015, emitida en segunda instancia por la señora Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena y, en consecuencia, revocarla y suprimir de la misma los numerales de la parte resolutiva que hicieron relación al restablecimiento el derecho que le fuera concedido, sucumbe frente a la atinada argumentación plasmada por la Fiscal demandada, quien, de manera atinada y razonable abordó cada uno de los tópicos objeto de censura por el ahora accionante, quien, valga enunciarlo desde este punto, traslada su inconformidad a este escenario como si se tratara de una instancia adicional en la que pueda imponer su particular criterio, el cual, se reitera, no genera el menor ápice de prosperidad para dar al traste con la decisión reprochada.

En efecto, frente a la primera inquietud, atinente a que el proceso que cursaba en la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena no podía ser traslado a una homologa de la capital del país, la Fiscal accionada fue suficientemente ilustrativa en el proveído del 7 de mayo pasado, no solo de la facultad que reviste en el órgano de persecución penal la reasignación de los asuntos sometidos a su conocimiento al interior de la estructura que la gobierna, sino porque tal proceder estuvo cobijado por un acto administrativo que conformó un Grupo de Trabajo para la Investigación de los casos relacionados con el proyecto Playa Blanca Barú, siéndole, por demás, señalada la posibilidad de controvertir tal determinación ante la jurisdicción contencioso administrativo.

Así lo explicó la agencia judicial, cuando en el acápite “DE LA COMPETENCIA DE ESTE DESPACHO” señaló: La competencia para asumir el conocimiento de la presente actuación, deviene de la Resolución Administrativa número 0-911 del 6 de mayo de 2014, suscrita por el señor Fiscal General de la Nación, cuyo ejemplar puede leerse a partir del folio 53 del cuaderno original de la Segunda Instancia, por medio de la cual “…se conforma un Grupo de Trabajo para la investigación de casos relacionados con el proyecto Playa Blanca Barú…”.

Fueron varias las circunstancias fácticas y los fundamentos que se tuvieron en cuenta para la expedición de la aludida Resolución 0-911 del 6 de mayo de 2004 atrás citada, de las cuales se destacan las siguientes: “…Que mediante escrito fechado 21 de marzo de 2014, el abogado…en calidad de apoderado del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE-, solicitó la variación de la asignación de la investigación radicada número 110016000102010000072 adelantada por la Fiscalía 22 Delegada adscrita a la Dirección Nacional Especializada contra la Corrupción, argumentando entre otros asuntos, que los hechos están relacionados con el “Proyecto Playa Blanca Barú”, proyecto turístico más importante del país en el que participan la Nación y el sector privado, siendo propiedad de la Nación el 66.28% con 229,79 hectáreas, sin embargo los denunciados han entorpecido el derecho a la propiedad y el proyecto a través de ocupaciones ilícitas que desencadenaron en una serie interminable de procesos jurídicos, empleando documentos falsos; indicó además que el Fiscal titular se ha dedicado a desviar el objeto de la investigación “cuestionando a los funcionarios públicos que intervinieron en el registro y formalización de la propiedad de los predios en cabeza de FONADE y negándole a la víctima cualquier posibilidad de conocer avances de la investigación. (…) Que revisadas las circunstancias dadas a conocer por el abogado…se advierte que el asunto reviste connotación, complejidad, y trascendencia social y económica teniendo en cuenta la naturaleza del bien jurídico que se encuentra en riesgo a causa de las graves conductas posiblemente cometidas en relación con el Proyecto Turístico Playa Blanca Barú. Que en razón de lo anterior este despacho considera conveniente conformar un Grupo de Trabajo que tenga por objeto asumir el conocimiento de las investigaciones que se encuentren en curso o se origen por la comisión de conductas que sean susceptibles de investigación penal en hechos relacionados con el Proyecto Turístico Playa Blanca Barú, atendiendo que uno de los criterios complementarios de priorización señalado en la Directiva 001 de 2012, refiere el impacto generado en la comunidad y las posibles consecuencias para el orden público…”.

En consideración a que la Coordinación del Grupo de Trabajo creado en el anterior acto administrativo, fue radicada en cabeza de la Jefe de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, esa dependencia expidió la Resolución N°039 del 23 de febrero último[footnoteRef:1], por la cual trasladó esta investigación N°226070 de Cartagena (Bolívar) a esta ciudad, al tiempo que se le asignó la Segunda Instancia a este despacho. [1: Folio 57, c. o. Segunda Instancia.] Como consecuencia de la anterior decisión administrativa, esta delegada avocó el conocimiento de la instructiva y, a su vez, dispuso la notificación de la resolución de acusación del 18 de febrero de 2015, al tenor de lo preceptuado por el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal, advirtiendo que contra la misma, procedía el recurso ordinario de reposición, única y exclusivamente frente a los puntos nuevos resueltos en ese acto, que no estuvieran naturalística e inescindiblemente vinculados con el objeto de la alzada[footnoteRef:2] [2: Folios 58 y 59, c. o. Segunda Instancia.] Al paso que al pronunciarse acerca de la solicitud de invalidez de lo actuado, por este preciso aspecto, indicó: Acorde con lo anterior, sin equívocos puede indicarse al peticionario apoderado del señor Ricardo Díaz Pérez, que la nulidad procesal difiere de aquella que pretende, por cuanto la misma necesariamente se debe ceñir a los postulados que encierra el Código Contencioso Administrativo, en la medida que esta delegada se limitó a cumplir la orden contenida en un Acto Administrativo emitido por la autoridad competente: la Coordinadora de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá y, la misma, a su vez, lo elaboró con sustento en la Resolución No. 0911 del 6 de mayo de 2014, firmada por el señor Fiscal General de la Nación, sin que sea viable o admisible que tanto la Jefatura como este despacho se sustrajeran o sustraigan al mandato de quien ostenta la condición de máxima autoridad de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien: no es este el escenario en el que el apoderado de la parte civil pueda rebatir la competencia del señor Fiscal General de la Nación para proferir actos administrativos como es el caso de la Resolución N°0-911 del 6 de mayo de 2014, por la cual se creó el Grupo de Trabajo liderado por la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, porque precisamente es de la Constitución Nacional de donde dimana esa facultad, siendo del caso resaltar cómo en dicho acto se enumeran las normas en que se apoyó ese pronunciamiento, sin que sea viable, se itera, que el profesional del derecho pretenda ante este despacho obtener una decisión de legalidad frente a ese documento.

El carácter de acto administrativo de la Resolución N°0-911 del 6 de mayo de 2014, tanto como de la Resolución No. 039 del 23 de febrero de 2015, es de ser documentos públicos que por ende, están revestidos de las presunciones de legalidad, acierto y buena fe, que solo perderán cuando la autoridad correspondiente de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa así lo declare[footnoteRef:3], pero además, para que sean cumplidos se requiere únicamente su expedición por el órgano respectivo, que en este caso es la Fiscalía General de la Nación y suscrito por quien tiene la potestad para ello: el Fiscal General de la Nación o la Coordinadora de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de acuerdo a lo consagrado en los artículos 250 de la Constitución Nacional y los artículos 3 y 4 del Decreto Ley 016 del 9 de enero de 2014, entre otras disposiciones. [3: A la fecha no se tiene noticia que contra la Resolución N°0911 del 6 de mayo de 2014, suscrita por el señor Fiscal General de la Nación, haya sido demandada y que por lo mismo haya perdido su fuerza vinculante, como lo prevé el artículo 62 y s. s., Código Contencioso Administrativo, sin que la ausencia de notificación alegada por el memorialista, se erija como talanquera para el ejercicio de ese derecho de contradicción, acorde con lo decidido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Providencia del 20 de febrero de 1998, Expediente N° 8674. ] De lo consignado en precedencia, deviene lógico que el señor Fiscal General de la Nación, por ser la máxima autoridad de la Fiscalía General de la Nación, se insiste, y estar expresamente autorizado para ello por la Constitución y la Ley, fuera el competente para crear el Grupo de Trabajo encargado de conocer de las investigaciones que se adelanten con ocasión de hechos delictivos relacionados directa o indirectamente con el Proyecto Turístico Playa Blanca Barú y que dicho grupo, una vez emitida la Resolución 0-911 del 6 de mayo de 2014 que le dio vida, solo debía cumplir ese mandato (materializado con la Resolución No. 039 del 23 de febrero de 2015), como en efecto se hizo y respecto de los asuntos tramitados tanto por la Ley 600 de 2000 o 906 de 2004, comprendiéndose entre ellos el presente radicado 260070, así no estuviese incluido expresamente en el texto del aludido acto, porque sí lo estaba tácitamente cuando se dijo allí: “…Que en razón de lo anterior, este Despacho considera conveniente conformar un Grupo de Trabajo que tenga por objeto asumir el conocimiento de las investigaciones que se encuentren en curso o se origen por la comisión de conductas que sean susceptibles de investigación penal en hechos relacionados con el Proyecto Turístico Playa Blanca Barú, atendiendo que uno de los criterios complementarios de priorización señalado en la Directiva 001 de 2012, refiere el impacto generado en la comunidad y las posibles consecuencias para el orden público…”[footnoteRef:4]. [4: Folio 54, c. o. Segunda Instancia.] Lo extraño a esta investigación de la aplicación de la figura alegada por el apoderado de la parte civil, no permite la identificación de la existencia de los principios que orientan la declaratoria de nulidades y su convalidación, exigencia que dimana del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, porque las argumentaciones se encaminaron a demostrar cómo la Resolución 0-911 del 6 de mayo de 2014 del despacho del señor Fiscal General de la Nación no les fue notificada a sus destinatarios, por lo cual no los vincula a sus preceptos, tema que, se repite, no puede ser tratado al interior de esta pesquisa.

Y en relación con la procedencia del recurso de reposición que habilitó a la Fiscalía 56 Delegada ante el Tribunal de Bogotá a desatarlo y emitir el pronunciamiento respecto al restablecimiento del derecho que causó inconformidad en el actor, en la providencia que viene de citarse, la funcionaria puntualizó: Sin dificultad se llega a la conclusión de que la señora Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, al dictar la resolución del dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015), debió limitar su alcance conforme se lo ordenaba el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, es decir, a verificar si la resolución de preclusión de investigación a favor del señor JUAN RICARDO PÉREZ HERNÁNDEZ, Ex Alcalde Menor de esa capital, contenida en la providencia de primera instancia del 6 de junio de 2013, de la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esa ciudad, debía confirmarse o, en su lugar, revocarse para acusar, sin que fuera viable adentrarse en otra clase de análisis como quiera que: · Los apelantes solo hicieron manifiesta inconformidad con la preclusión de la instrucción, es decir, con el numeral primero de la parte decisoria, que favoreció los intereses procesales del señor PÉREZ HERNÁNDEZ. · Los impugnantes ni tácita, ni expresamente, apelaron el numeral segundo de la parte resolutiva de la interlocutoria del 6 de junio de 2013. · El estudio de la aplicación del Restablecimiento del Derecho, por no haber sido materia de la alzada, no podía ser abordado por el ad quem y, además, porque al carecer de sustento fáctico y en ausencia de quebranto constitucional alguno de los beneficiarios del mismo, no se autorizaba tal medida. · La no impugnación de la negativa de aplicación de la figura del Restablecimiento del Derecho y la orfandad de fundamento constitucional y legal, hacían inviable la calificación de ser un factor naturalística e inescindiblemente ligado al objeto de la apelación, que los titulares del recurso encaminaron, limitaron expresa y exclusivamente a que se revocara la preclusión y se acusara al sindicado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 y a los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, cuyos apartes pertinentes se trajeron a esta determinación. Es plena entonces la competencia que tiene esta delegada para emitir el presente pronunciamiento y, ello es así, porque la señora Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, al decidir como lo hizo en sede de Segunda Instancia, en la resolución del pasado 18 de febrero, no respetó los límites a su intervención como ad quem que le fueron impuestos en las razones y fundamentos que sustentaron la alzada, según quedó visto, proceder que ha sido materia de análisis en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en el siguiente fallo: “Al tenor de la normativa procesal derogada, contenida en el Decreto 2700 de 1991 y la hoy en día vigente- ley 600 de 2000-, el recurso de apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no sólo debe ser interpuesto oportunamente, sino, también, sustentado por escrito ante la primera instancia, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.

Así, entonces, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Decreto 217 del Código de procedimiento penal y ahora el artículo 204 de la ley 600 de 2000.

La sustentación, en otras palabras, fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. (Subrayas, fuera del texto). De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior.

Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. Este criterio de la Sala, referido a la restringida competencia del superior cuando del recurso de apelación se trata, ha sido reiterado en varios pronunciamientos entre los que merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, y el 9 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, en el último de los cuales se indicó que a diferencia del grado jurisdiccional de la consulta que se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés del impugnante y la competencia por el factor funcional es limitada.

De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. Más recientemente, y ya en vigencia del nuevo estatuto procesal, en auto de segunda instancia proferido el dieciocho de diciembre de dos mil uno con ponencia del Magistrado GÓMEZ GALLEGO dentro del proceso de radicado 18290-18575, así como en la sentencia de casación del 25 de marzo del corriente año proferida en el proceso de radicado 20398, indicó la Corte, que con respecto a la resolución de acusación si bien es cierto el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus, pues este principio rige sólo para la sentencia, también lo es que tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 217 C. P. P. de 1991 o artículo 204 C. P. P. de 2000).

De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const.

Pol., art. 31; C. P. P./91, art. 16 y C. P. P./2001, art. 18). (Negrillas y cursiva, fuera de texto). De manera que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del Código de procedimiento penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal suerte que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación. (Cursiva, fuera de texto) “De modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia ” (Se destaca)”.

Por estar igualmente relacionada de manera expresa con los puntos aquí discutidos, puede verse la Sentencia del 20 de noviembre del 2014, radicado SP15880-2014, 43.557 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en lo atinente, expresó: “…Con ello, se resalta, no solo pasó por alto el principio de limitación, sino que desbordó los límites del principio de no reformatio in pejus, a más que se erigió en parte al complementar la pretensión de la Fiscalía, incursionando de esta forma en la violación del principio de imparcialidad.

En efecto, de forma específica el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, aplicable al caso examinado, determina el principio de limitación y advierte de la prohibición de reforma en peor, conforme lo que se transcribe: “Competencia del superior. En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.

Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos. La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia.” Respecto de la norma citada, no es necesario precisar que ya la corte Constitucional extendió los efectos del inciso segundo a los autos o decisiones de fondo y no apenas a la sentencia condenatoria allí consagrada, no solo porque también es este un punto sobre el que no existe controversia, sino atendido a que aquí se examina lo consignado en una sentencia condenatoria, en seguimiento textual de la norma.

Junto con lo anotado, debe precisarse, sí, que el artículo examinado contempla dos formas de acotar la intervención del juez de segundo grado en curso del examen propio del recurso de apelación, pues, de un lado, advierte que el ad quem debe supeditar su análisis, y consecuente decisión, al objeto de impugnación y “los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados” al mismo, en lo que se ha dado en llamar Principio de Limitación; y del otro, define los alcances del principio de no reformatio in pejus, en cuanto, impide que el funcionario de segunda instancia agrave la condición del procesado, la parte civil o el tercero civilmente responsable, cuando se trate de apelantes únicos.

En sentido lato, cabe señalar, ambas limitaciones tienen naturaleza similar, en cuanto, remiten a la imposibilidad de que el funcionario de segundo grado desborde sus funciones hacia aspectos no tocados o pretensiones no formuladas, bajo el entendido que se trata de un juez imparcial que carece de agenda propia y resuelve en consonancia con lo solicitado o discutido.

Pero además, en lo que a la no reformatio in pejus atañe, porque solo por ocasión de ello se faculta la plena aplicación y ejercicio de los derechos de contradicción e impugnación, en aras de evitar obstáculos que impidan o disuadan a la parte defensiva de oponerse a la decisión que la afecta. En ambos casos, también debe relevarse, la limitación para el ad quem representa cabal materialización del derecho de defensa, en tanto, el contenido estricto de la apelación es el que marca la posibilidad de contradicción para los no impugnantes y mal puede decirse que se garantizó la controversia dialéctica cuando el juez de segundo grado se aparta de ese objeto concreto de debate, para incursionar en terrenos ajenos que ni siquiera fueron planteados por la parte descontenta con el fallo y por ello tampoco permitieron pronunciamiento de la contraparte.

Es claro, de igual manera, que la decisión de segundo grado tiene como ingredientes fundamentales, de los cuales deriva su legitimidad, tanto los argumentos consignados en la impugnación –y su controversia por los no apelantes-, como la específica pretensión que provee de interés el recurso. La separación de tan precisos límites opera por vía excepcional, cuando de anular la tramitación por vulneración de garantías fundamentales se trata, en tanto facultad oficiosa entregada al juez.

No es cierto, de otra parte, como pretende entronizar el Procurador en su concepto, que la sola necesidad de proteger el principio de legalidad habilite superar el límite de lo argumentado o solicitado por el apelante, cuando ello afecta directamente al procesado. Ya de manera amplia y reiterada, por lo demás suficientemente conocido, la Corte ha precisado que en la tensión entre el principio de legalidad y la prohibición de reforma en peor, tiene mayor acento este último principio, al amparo de lo cual no es posible, so pretexto de hacer valer la legalidad, afectar los intereses del procesado cuando se trata de apelante único.

Pero, así mismo, se ha interpretado de forma material y no apenas exegética el concepto de apelante único, a partir de lo cual se tiene establecido de manera pacífica que no corresponde a un aspecto simplemente cuantitativo, sino que obliga examinar el contenido y pretensiones específicas que gobiernan el recurso, así este haya sido presentado por el Fiscal o el Ministerio Público.

Vale decir, lo que habilita determinar si la Fiscalía o el Ministerio Público efectivamente desnaturalizan la condición de apelante único del procesado, no es que estos interpongan y sustenten el recurso de apelación, sino la específica pretensión inserta en su impugnación. De esta manera, en fallo con radicado 19971, del 6 de octubre de 2004, sostuvo la Sala: “De acuerdo con ese cuadro normativo es dable entender, conforme a la influencia interpretativa que emana de la Constitución (artículo 4º), en virtud de la prevalencia de los derechos inalienables de la persona (artículo 5º) y en consideración a que el Estado Social y Democrático de Derecho está fundado en la dignidad humana (artículo 1º), es decir, que tiene a la persona, antes que nada, como el eje de su actividad, que la prohibición de reforma peyorativa contenida en el artículo 31 de la Carta opera aún en casos en que a pesar de haber apelado la sentencia otros sujetos procesales diferentes al condenado, la competencia del superior queda restringida en virtud del objeto de la impugnación concretado en las pretensiones de esos otros actores.

En efecto, si la competencia del superior se extiende a los asuntos que están “inescindiblemente vinculados” al objeto de la impugnación, esto es, a todo aquello que está íntimamente ligado a la materia de la apelación, a lo que tiene una conexidad sustancial con los aspectos que trata, la potestad del funcionario de segunda instancia sólo se puede extender a todo lo que guarde esa relación…”.

Las pautas que se desprenden del anterior contenido Jurisprudencial, se ajustan a los conceptos de unidad de materia, principio de legalidad, legitimidad, de congruencia, de seguridad jurídica, de la dinámica propia de las instancias y el respeto por las mismas, que, palabras más, palabras menos, se recogieron en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, por lo que se constituía en imperativo a la señora Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, observar ese mandato al revisar en sede de Segunda Instancia la resolución de preclusión de la instrucción seguida contra el señor JUAN RICARDO PÉREZ HERNÁNDEZ y, en esa medida, decidir acorde no solo con los recursos interpuestos, sino principalmente con los límites que las razones de ese disenso le impusieron, dictado constitucional y legal del cual se apartó. Evidentemente, según se resaltó en acápites precedentes, los apoderados de los sujetos procesales que hicieron uso del recurso de apelación, no aludieron para refutarlos, en manera alguna, es decir, ni directa ni indirectamente, tácita o expresamente, a los fundamentos fácticos y jurídicos a partir de los cuales el a-quo negó la aplicación del Restablecimiento del Derecho, como puede corroborarse de una apenas desprevenida lectura de sus escritos.

Tampoco se ocuparon tácita o expresamente (que debió ser expresa esa manifestación, según viene de verse), de impugnar el numeral segundo de la parte resolutiva de la resolución del 6 de junio de 2013, se repite, de la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la capital de Bolívar. Siendo todo lo anterior una verdad procesal, surge sin hesitación que la aplicación de la figura del Restablecimiento del Derecho que ordenó el 18 de febrero de 2015 la fiscal ad quem de Cartagena en esta investigación, además de carecer de sustento constitucional por no haberse apoyado en quebrantamiento de dichas garantías de las que gozan los intervinientes en todo asunto judicial y administrativo, adoleció de sustento y fundamento legal, porque al no haberse impugnado la negativa de acceder a dicha pretensión por parte del fiscal de primera instancia y por ende, desconocerse cuáles fueron las razones para que así no lo hicieran o aquellas en que se pudieron apoyar, esa determinación en Segunda Instancia no podía calificarse de estar vinculada naturalística e inescindiblemente al objeto de la apelación, sin caer en el campo de las meras suposiciones y especulaciones, pretermitiendo por ende las instancias, llegando incluso a decidir como si se tratara de un órgano de cierre legal o constitucional, que le era prohibido como cuando ordenó “ Quinto: ACLARAR a la Administración –Alcaldía Menor de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, que en lo sucesivo se abstenga de tramitar acciones policivas restitutorias de bienes de uso público previstas en el artículo 132 del CNP., en tratándose de bienes fiscales.

Ofíciese en tal sentido…”, puesto que su campo de acción así mismo estaba y está enmarcado en el mundo fáctico que conforma el radicado 226070, en cuyo interior solo se pueden proferir mandatos inter partes, no generales e impersonales o para todos asociados. Los recursos solo atacaron el punto primero de la providencia del a-quo, esto es, la preclusión de la instrucción, y en efecto sustentaron esa inconformidad por lo que ese sustento delimitó a la preclusión el objeto de la alzada y única y exclusivamente a ese tópico.

Tampoco se puede alegar que en consideración a que la preclusión fue revocada y en su lugar se acusó, la fiscal ad quem quedó entonces facultada para decidir sobre el Restablecimiento del Derecho negado por el a-quo, por cuanto, se recuerda, ese punto no fue controvertido en primera instancia y no fue impugnado, nada dijeron los recurrentes sobre los fundamentos fácticos y jurídicos de esa negativa en primera instancia, pero además, iterase, no existió sustento constitucional para que se aplicara esa figura, según se indicó ampliamente a lo largo de esta determinación. Procedencia de la alzada horizontal que en las condiciones esbozadas en el caso dilucidado por la Fiscal accionada, encuentra respaldo en la jurisprudencia emanada de esta Corporación, cuando sobre el particular se ha expuesto que: Ahora, se parte de la fecha de ejecutoria de esa providencia porque aun cuando fue proferida en segunda instancia no resolvió el motivo de apelación ni un aspecto que le fuera inescindiblemente vinculado, constituyendo, por consiguiente, una nueva decisión interlocutoria susceptible de ser impugnada, como así lo ha señalado la Sala, tanto en vigencia del decreto 2700 de 1991, como de la Ley 600 de 200, en los siguiente términos: “En síntesis, las providencias de segunda instancia que resuelven el objeto de la apelación o, incluso, aborden asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de aquélla, cobran ejecutoria una vez sean suscritas por el funcionario que las profirió y, por ende, son inimpugnables.

Sin embargo, como excepción a la regla general expuesta, las decisiones interlocutorias de segundo grado que se pronuncien sobre aspectos que no tienen vinculación con el objeto de la apelación, es decir, que carecen de la relación causal entre la decisión de primera instancia y el contenido de la apelación, son susceptibles del recurso de reposición, por lo que deben ser notificadas.

En efecto, la excepción es jurídicamente lógica, ya que si bien el ad quem, en razón de la apelación interpuesta, adquiere competencia funcional para conocer del asunto, estándole sólo permitido revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, hoy artículo 204, también lo es que como guarda de la legalidad de la actuación y de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, está en la obligación de verificar su cumplimiento en aras a determinar la validez jurídica del proceso y de la decisión por revisar, aspectos que si se observan vulnerados deben ser enmendados de manera oficiosa, decisión que al no estar relacionada con el objeto de la apelación, es susceptible del recurso de reposición”[footnoteRef:5] (subraya fuera de texto).[footnoteRef:6] [5: Sentencia del 29 de julio de 2003, rad. 15002. ] [6: CSJ SP, Oct, 14 de 2009, Rad. 31451] Así las cosas, aunque lo anterior sería suficiente para negar la protección demandada, habida cuenta que la decisión acusada no denota proceder ilegítimo que le permita al demandante activar al mecanismo excepcional escogido, como que lo resuelto por Fiscalía Delegada ante el Tribunal accionada obedeció a una labor de hermenéutica en la que, por regla general, no puede inmiscuirse el Juez de Tutela, dado que tiene raigambre constitucional (arts. 228 y 230 de la C. P.), salvo que se aprecie, como se acotó, la materialización de una inequívoca vía de hecho que, por sus connotaciones y consecuencias, es de suyo excepcional, resulta necesario advertir al señor PINEDA JULIO que al estar en trámite el proceso en el persigue el restablecimiento de sus derechos, puede incoar en su interior, a través de los mecanismos y recursos que le brinda la normatividad procesal que rige el proceso, la protección y reivindicación de las prerrogativas que considera lesionadas, ello en atención a la tesis constante que ha sido reiterada por esta Corporación –por ejemplo, STP106272015, agosto 11 de 2015, Rad. n° 81217- en punto a la improcedencia de la acción constitucional frente a actuaciones en trámite, según la cual: 4.

Acorde con los presupuestos de procedencia de la acción de amparo, la Sala, de manera reiterada, también ha puntualizado que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política.

(…) Nada más alejado de la finalidad que reviste la acción de tutela, se encuentra la pretensión del actor, ya que este trámite constitucional no es una instancia del proceso penal, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados, después de surtirse el trámite ordinario, ha sido de su desagrado, porque no puede existir concurrencia de medios judiciales, de ahí que, se reitera, la solicitud de amparo no es un recurso adicional o complementario dado que su carácter y esencia es ser único mecanismo de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, el juez de tutela no puede entrometerse en los asuntos encomendados al juez natural y en especial, como acontece en el caso concreto, cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que fue determinada la no contemplación de varios elementos probatorios. En este contexto, como se puede observar, con la demanda resulta alterada la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido en los estrados judiciales de todos los niveles, que no se trata de un mecanismo alternativo para censurar el raciocinio jurídico, ni el trámite impartido al asunto, ni la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable y el acopio probatorio a la luz de los postulados de la sana crítica.

(…) Costumbre inadecuada y lamentablemente difundida, aquella de acudir a la tutela cada vez que en el trámite del proceso se niega o concede una petición, pues la solicitud de amparo deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso, mediante los mecanismos allí dispuestos, pues resulta diáfano que el accionante cuenta con la posibilidad, incluso, de activar el recurso de apelación en contra de la correspondiente sentencia en ejercicio del derecho de defensa material, si es que ésta resulta contraria a sus intereses.

Seguidamente, también puede incoar el recurso extraordinario de casación de persistir su inconformidad, más no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en sus términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que la propia Constitución Política su artículo 86 determinó que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales”, de manera que, existiendo otros medios adecuados de defensa, a ellos primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. Por eso se ha dicho insistente y pacíficamente: Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación.[footnoteRef:7] [7: Sentencia de Tutela de noviembre 28 de 2006, proceso No. 28632.] En ese mismo sentido: La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada, haya previsto el legislador.[footnoteRef:8] [8: Sentencia de tutela de agosto 29 de 2006, proceso No. 27251.] Ahora, si se advierte la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por la parte accionante, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de mostrarse inconforme con la decisión que revocó el restablecimiento del derecho no justifica per se la consumación de un daño de tal magnitud, siendo que ello se sustenta en la existencia de una decisión judicial que goza de la presunción de acierto y legalidad hasta tanto aparezcan nuevos elementos de juicio que la desvirtúen.

Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la petición que al amparo de la acción de tutela, ha elevado mediante apoderado especial el ciudadano RICARDO DÍAZ PÉREZ. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida mediante apoderado por el ciudadano RICARDO DÍAZ PÉREZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 35