República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82691 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP15280-2015 Radicación N° 82691 Aprobado acta N° 390 Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala decide, en primera instancia, la solicitud de tutela formulada por la apoderada de DIOSELINA DEL CARMEN CONTRERAS y las menores XXX y ZZZ, quienes confirieron poder por intermedio de su padre y representante legal, HENRY DAVID CALDERÓN CONTRERAS, respecto de sentencia de segunda instancia dictada el 5 de agosto de 2015 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, Sala de Decisión Penal.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Se expone en la demanda que el señor HENRY DAVID CALDERÓN CONTRERAS fue condenado por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Montería, el 19 de mayo de 2015, a 120 meses de prisión, como responsable de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado, por medio de sentencia en la cual le fue concedida prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

No obstante, interpuesto recurso de apelación por la Fiscalía, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, Sala de Decisión Penal, en fallo del 5 de agosto de 2015, decidió revocar la concesión del precitado mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. A juicio de quienes integran la parte actora, la decisión del tribunal lesiona sus derechos fundamentales a la igualdad, vida digna, tener una familia y no ser separados de ella y ser protegidos contra toda forma de abandono, toda vez que se trata de se trata de una resolución caprichosa, adoptada con poco estudio y análisis, con argumentos ambiguos y desconociendo la protección del interés superior de las menores.

Se precisa en la demanda que el tribunal “no realizó ningún esfuerzo por verificar, al interior del proceso, las condiciones de vulnerabilidad de los menores involucrados, ni el impacto que en ellos podría causar la decisión adoptada”. Igualmente, respecto de la señora DIOSELINA DEL CARMEN CONTRERAS, progenitora del condenado, que es persona de avanzada edad, enferma y que estaba bajo el cuidado del señor CALDERÓN CONTRERAS.

Por el contrario, a pesar de contar con soporte probatorio suficiente para la concesión de la prisión domiciliaria, el tribunal la revocó, sin tener en cuenta que ya estaba siendo ejecutada. En otros términos, decidió con fundamento en una percepción personal y no con soporte en pruebas. Además, con razones expresadas de manera tan general que pueden ser utilizadas en cualquier proceso, por cualquier delito y en contra de cualquier condenado.

Por tal motivo, en el libelo se las califica como consideraciones “totalmente insulsas, falaces y carentes de toda fuerza argumentativa”. Se alega que como resultado de lo anterior se configuró tratamiento desigual frente al que recibieron los hijos de otro condenado por los mismos hechos, esto es, el señor Carlos Amaury Martínez Caballero, quien sí goza de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

Con la instauración de la acción se pretende “que sea modificada parcialmente la decisión y se confirme la decisión del juez de primera instancia”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Con auto del 26 de octubre del año en curso se admitió la demanda y se ordenó su traslado a la autoridad judicial accionada, así como también la notificación a todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal y al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, integrándose en debida forma el contradictorio. 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, por intermedio del magistrado que fungió como ponente del proveído censurado, rechazó las afirmaciones contenidas en la demanda, porque el motivo de la revocatoria no tuvo que ver con la condición de padre cabeza de familia de los sentenciados, sino con la necesidad de proteger el interés superior de sus menores hijos, pues nada garantizaba que aquellos no continuaran delinquiendo desde su domicilio.

Además, subrayó la improcedencia de la acción por no haberse interpuesto el recurso extraordinario de casación. 3. La actual Fiscal 75 Especializada contra el Crimen Organizado presentó un resumen de la actuación procesal y aclaró que no tuvo intervención en el proceso de marras. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala tiene competencia para fallar la presente acción, conforme al artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho – (antes artículo 1º del Decreto 1382 de 2000), por ser superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala de Decisión Penal.

La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y se encuentra sujeta al cumplimiento de exigentes condiciones de orden general y especial. En virtud de las primeras es necesario: (i) que la problemática tenga relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los recursos o medios ordinarios o extraordinarios de defensa;

(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que el actor identifique debidamente los hechos que generaron la violación y los derechos afectados; y, (v) que la providencia controvertida no sea una sentencia de tutela. Aun superados los anteriores condicionamientos, la concesión del amparo está supeditada a que aparezca probada la ocurrencia de alguna de las causales específicas de procedibilidad, a saber: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (CC C-590/05 y T-488/14, entre otras).

La decisión judicial cuestionada por medio de la presente acción afecta directamente al señor HENRY DAVID CALDERÓN CONTRERAS, por definir la forma en que él ha de cumplir la pena privativa de la libertad que le fue impuesta. No obstante, él no interpuso el recurso extraordinario de casación, según lo informó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Penal.

Por otra parte, tampoco concurre como accionante en tutela, pues se limita a conceder poder en nombre y representación de sus menores hijas. En esas condiciones será asumido el estudio del asunto debatido, aclarando que la separación familiar que apareja la ejecución de la pena privativa de la libertad es consecuencia del proceder delictual del condenado.

En el momento de la tipificación de la conducta punible el legislador asigna, como consecuencia jurídica de su realización, la imposición y ejecución de la pena de prisión. Por tanto, el sujeto activo al ejecutar consciente y voluntariamente el hecho punible, asume la secuela derivada de él. En el momento de decidirse a su realización le correspondía sopesar esas consecuencias.

No obstante lo anterior, principalmente, en aras del interés superior de los menores, en los casos en que éstos y otros miembros del grupo familiar del condenado que dependen de él quedan en estado de abandono como consecuencia de la privación de su libertad, la ley prevé la posibilidad de que la prisión se cumpla en el lugar de residencia o domicilio del penado, para que pueda seguir cumpliendo sus obligaciones de cuidado y asistencia. Ello, sin embargo, está supeditado al cumplimiento de los presupuestos legales.

En el presente evento se tiene que mientras al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería le bastó constatar la calidad de padre cabeza de familia del señor HENRY DAVID CALDERÓN CONTRERAS para concederle el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala de Decisión Penal, sin desconocer dicha caracterización, consideró que el subrogado no podía ser concedido por razón de la gravedad de las conductas punibles.

Hasta aquí no se advierte que la decisión del tribunal haya sido producto de una “posición caprichosa”, porque el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 (declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-184/03) establece que además de comprobarse que el infractor de la ley penal es padre cabeza de familia, debe juzgarse si su desempeño personal, laboral, familiar o social permite determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo.

Por tal motivo, esta Corporación ha precisado que el concepto de madre o padre cabeza de familia “no constituye el único referente a tener en cuenta para definir la aplicabilidad del mecanismo sustitutivo, esto es, que no opera de forma automática por su sola consagración legal” (CSJ. SCP. AP7210-2014. 26/11/2014. Rad. N° 42577). Por otra parte, las razones expuestas por el tribunal como sustento de su decisión no se perciben merecedoras de los calificativos empleados en la demanda, esto es, “insulsas, falaces y carentes de fuerza argumentativa”.

Por el contrario, es en el libelo donde se incurre en una falacia, al tomar la parte por el todo, ya que se trae a cita solamente un segmento de la motivación, que corresponde a la conclusión o cierre del argumento, ciertamente expresado en términos genéricos, pero que contextualizado permite entender cabalmente el sentido completo de la disquisición, que no carece de referencias al caso concreto.

En el fragmento citado en la demanda el tribunal, refiriéndose a los dos sentenciados cuya situación examinó en su fallo, es decir, los señores HENRY DAVID CALDERÓN CONTRERAS y Juan Mario Baquero López, dijo: (…) la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el interés superior que les asiste, el tipo de conductas que desplegaron los procesados, no asegura que la integridad física y moral de los menores permanecerá intacta, pues a sabiendas de la responsabilidad que como padres tenían de proteger y brindar bienestar a sus hijos, no dudaron en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgo y las consecuencias que podía traerle a su familia, con tal de obtener beneficios económicos.

Sin embargo, la apoderada de los actores olvidó consignar en la demanda que el tribunal, en párrafos previos al ya transcrito, expuso: La Fiscalía apeló dicha decisión, argumentando que los procesados cometieron más de treinta (30) delitos, que se trata de una organización delictiva, en donde su principal cabecilla, era el señor Henry Calderón Contreras, y es un ex policía (…) Para esta Sala es evidente, que la razón está de parte de la Fiscalía, porque (…) no podemos dejar de lado la necesidad de examinar si la naturaleza del delito, objeto de condena, es incompatible con el interés superior de los menores (…) Realizadas las anteriores precisiones, la Sala considera que la sentencia materia de alzada debe ser revocada en aquella parte que concedió la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia a los procesados, pues en este caso concreto se trata de actos graves, de una verdadera organización delictiva, que han venido cometiendo reiterativamente conductas al margen de la ley, que han causado graves afrentas a la sociedad, pero lo más importante, que por el tipo de conductas desplegadas, fleteos, hurtos a bancos y compraventas, pueden colocar en peligro a los menores estando en prisión domiciliaria, pues nada garantiza que desde su residencia no van a continuar con su actividad delictiva (…) Se tiene, entonces, que apreciada en forma integral la motivación de la decisión del tribunal no se puede decir que la misma sea ambigua y que igual podría emplearse en tratándose de cualquier delito y condenado.

Por otro lado, si, como acertadamente se admite en la propia demanda, los jueces de primera y segunda instancia reconocieron a HENRY DAVID CALDERÓN CONTRERAS la condición de padre cabeza de familia y, según se vio, la razón determinante de la revocatoria del otorgamiento de la prisión domiciliaria no fue el desconocimiento de ese carácter, carece de toda justificación el reproche consistente en que el tribunal no hizo ningún esfuerzo por verificar las condiciones de vulnerabilidad de los familiares del sentenciado y que en ese aspecto su decisión contó con podo estudio y análisis, pues si concordaba con el concepto del a quo, no había razón para que fuera reiterativo al respecto.

En síntesis, los reproches que han sido formulados a la decisión y a su motivación no tienen asidero y, por ende, no permiten configurar ninguno de los defectos constitutivos de causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Como la providencia cuestionada se muestra razonable, la autonomía decisoria del juez natural no puede ser invadida por el juez constitucional.

En otros términos: “(…) el juez de tutela no puede extender su actuación a resolver la cuestión litigiosa, obstaculizar el ejercicio de diligencias ordenadas por el juez ordinario, ni modificar sus providencias, o cambiar las formas propias de cada juicio, lo cual violaría gravemente principios constitucionales del debido proceso” (CC. T-390/12).

Finalmente, no puede atribuirse al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería haber brindado un trato privilegiado al también procesado Carlos Amaury Martínez Caballero, porque de acuerdo con las pruebas aportadas con la demanda, la sentencia condenatoria dictada en su contra fue emitida con posterioridad, el 31 de julio de 2015, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, dentro del proceso identificado con el radicado N° 2015-01061, distinto al de HENRY DAVID CALDERÓN CONTRERAS (N° 2014-01029), aunque por los mismos hechos, y tampoco se acreditó que dicha Corporación hubiera conocido de ese caso y adoptado decisión diferente a la que aquí se cuestiona, pese a tratarse de situaciones análogas.

Por consiguiente, por este aspecto la tutela tampoco está llamada a prosperar y, por tanto, será negada. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. NEGAR la tutela solicitada mediante apoderada por las menores XXX y ZZZ y por la señora Dioselina del Carmen Contreras respecto del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, Sala de Decisión Penal. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12