República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 82673 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP15277-2015 Radicación n° 82673 (Aprobado Acta No. 390) Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por OMAR LEONARDO DURÁN GIL en nombre propio y en representación de su menor hijo J.J.D.J., contra la sentencia de tutela proferida el 25 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el ciudadano en mención funge como Juez 156 de Instrucción Penal Militar en la ciudad de Santiago de Cali. Refiere que su esposa, quien se encuentra en estado de embarazo de alto riesgo, su hijo J.J.D.J. y su madre residen en la ciudad de Bucaramanga, razón por la cual fracciona su tiempo de descanso con el fin de visitarlos.

En la actualidad tiene acumulados 40 días de vacaciones. El pasado 11 de agosto OMAR LEONARDO DURÁN GIL solicitó a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar autorización para disfrutar de cinco días de vacaciones entre el 5 y el 9 de octubre del año en curso, y 11 días adicionales entre el 14 y el 24 de diciembre; porque, afirmó, es su pretensión destinar los 24 días restantes a acompañar a su cónyuge después del parto.

Mediante Oficio No. 1305 de 9 de septiembre de 2015, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar le concedió los siguientes periodos de vacaciones: (i) 10 días de vigencias pasadas a partir del 5 de octubre de 2015, y (ii) 25 días de la vigencia 2014-2015 a partir del 14 de diciembre. A la par, le dio a conocer que quedaban acumulados 5 días de descanso.

Señaló la entidad que tal determinación se justifica «por disposiciones de austeridad en el gasto del Gobierno Nacional»; sin embargo, afirma el actor, a otros jueces le ha concedido vacaciones por cortos periodos. Considera que con esa decisión se vulneraron sus derechos y los de su hijo «a la igualdad, el derecho de los niños a la familia y no ser separados de ella ».

Por tanto, solicita la protección constitucional, y que en consecuencia se ordene a la demandada «se abstenga de manipular los días de vacaciones acumulados del suscrito y en un plazo no inferior de 48 horas autorice los cinco (5) días de vacaciones a partir del próximo 5 de octubre solicitados por el accionante y a su vez los requeridos a partir del día 14 de diciembre de 2015 hasta el día 24 de ese mes y año ».

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 17 de septiembre último, el juez plural de primer grado admitió el libelo y corrió el traslado respectivo al sujeto pasivo de la acción; este último solicitó se negara por improcedente el amparo deprecado, dado que no se advierte un daño, amenaza o perjuicio que deba ser conjurado por el juez de tutela.

Asimismo, dio a conocer que mediante la Directiva Presidencial No. 06 de 2014 y transitoria No. 011/2015/MDN-SG-DA-23.2 de 13 de febrero de 2015, se implementaron algunas políticas de austeridad del Gobierno Nacional, dentro de las cuales se estableció la prohibición de acumular o interrumpir el tiempo de vacaciones sin motivo justificado.

El a quo negó el amparo. Aseguró que la autoridad accionada no vulneró ninguna prerrogativa superior en cabeza del actor o su hijo menor de edad. Agregó que la acción se encuentra fundamentada de manera exclusiva en apreciaciones personales, mas no en hechos que demanden la intervención del juez constitucional. El memorialista impugnó el fallo, insistiendo en los argumentos del escrito introductorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante activó el mecanismo de protección constitucional con la finalidad de que se dejara sin efectos el Oficio No. 1305/MDN-DEJPMDGGAP del 9 de septiembre de 2015, mediante el cual la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial dispuso las fechas en que le concedería las vacaciones acumuladas de las vigencias 2013-2014 y 2014-2015.

En su lugar, pidió se le ordene fraccionar los períodos de descanso causados, tal y como lo solicitó el pasado 11 de agosto, autorizándole disfrutar de 5 días a partir del 5 de octubre y de 11 días a partir del 14 de diciembre, con el fin de utilizar el tiempo restante para asistir a su esposa, quien se encuentra embarazada, después del parto.

No obstante, la controversia no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses a partir de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (Art. 164-2-D, ibídem ).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). La existencia de un medio de defensa judicial a través del cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos del acto administrativo pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente y, en sí mismos, no constituyen un perjuicio de esa naturaleza.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Como se indicó previamente, desde la misma presentación de la demanda, el accionante cuenta con la atribución de solicitar como medida cautelar que se suspendan los efectos del acto administrativo reprochado. La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8