CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 82603 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP15270-2015 Radicación n° 82603 (Aprobado Acta No. 390) Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por ANA CELIA FUENTES HOYOS contra la sentencia de tutela proferida el 9 de septiembre de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por Colfondos y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo indicó en la demanda, la ciudadana ANA CELIA FUENTES HOYOS pretende obtener el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez, y así lo requirió a Colfondos, entidad accionada que el 28 de febrero de 2014 solicitó al Ministerio de Hacienda - Oficina de Bonos Pensionales, expedir la constancia “deceval” para negociar el bono pensional.

El 11 de junio de 2014, Colfondos informó a la accionante que no le reconocía su pensión de vejez porque el Ministerio de Hacienda no había resuelto la referida petición. Manifiesta la accionante que las entidades demandadas vulneran sus derechos fundamentales, porque, según la Ley 100 de 1993, la negociación del bono pensional es responsabilidad de las entidades demandadas y, según la jurisprudencia constitucional, ese no es un argumento válido para negar el reconocimiento pensional.

Por tanto solicitó se tutele el derecho de petición, seguridad social, pensiones, e igualdad en el marco de la protección de un sujeto con debilidad manifiesta por encontrarse en etapa de pensión y, en consecuencia, se ordene: i) que Colfondos reconozca la pensión sin que se le imponga la carga de negociar el bono pensional, ii) se responda de fondo, de manera congruente y precisa, la petición del 28 de febrero de 2014, iii) el Ministerio de Hacienda reconozca y emita el bono pensional para que la AFP Colfondos conceda la pensión de vejez.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 28 de agosto de 2015, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a las autoridades aludidas. Dispuso la vinculación del Departamento del Valle del Cauca, Colpensiones y la ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó no haber recibido solicitud por parte de la AFP Colfondos, fechada el 28 de febrero de 2014, ni del accionante; concretó que la emisión, redención o expedición de bonos pensionales se hace únicamente a través del sistema interactivo.

Así mismo informa que el 14 de marzo de 2014, Colfondos solicitó a través del sistema interactivo de la OBP, la emisión y expedición del bono pensional para su negociación, sin a la fecha haberse podido materializar porque el cuotapartista Departamento del Valle del Cauca, no ha suscrito el contrato de concurrencia, y ha omitido confirmar la historia laboral utilizada para liquidar el bono pensional, pero lo más trascendental es que no ha reconocido la obligación a su cargo.

De conformidad con las normas aplicables al caso (Ley 715 de 2001 reglamentada por el Decreto 306 de 2004 y 700 de 2013), la Nación y los entes territoriales concurren en la financiación del pasivo (cesantías y pensiones) causado a 31 de diciembre de 1993, pero no trasladó la obligación a los entes concurrentes, por lo cual, el pasivo causado con posterioridad a dicha fecha debe ser financiado en su totalidad por el empleador.

En el caso particular, continúa, la accionante figura como retirada de la E.S.E. Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá según la certificación de beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, y mientras no se suscriba el contrato de concurrencia que cobije el pasivo pensional de la accionante, la obligación de emitir el bono recae en el señalado Hospital y no en el Departamento del Valle del Cauca, como aparece registrado en el sistema interactivo.

Reiteró que la solicitud de liquidación de bonos a cargo de la Nación, presentada por Colfondos el 14 de marzo de 2014, se encuentra pendiente de procesar, toda vez que las entidades territoriales no han reconocido su responsabilidad al respecto. El 16 de marzo de 2014, instó al Departamento del Valle del Cauca el reconocimiento de la cuota parte dentro del bono pensional de la accionante, sin que hasta el momento se tenga respuesta, lo cual ha impedido la emisión del pluricitado bono. Finalmente se opuso a la prosperidad de la acción porque la demandante cuenta con mecanismos ordinarios para satisfacer sus pretensiones de carácter económico.

Colfondos S.A alegó que no ha vulnerado los derechos de la accionante pues en el masivo reportado por Colpensiones, aparece como empleador de ésta el señor Pedro Rafael Sarmiento durante los periodos de septiembre 1º de 1995 a enero 27 de 1996 y del 1º de febrero de 1996 al 30 de septiembre de 1999, debiendo ella misma solicitar corrección como se le ha informado.

De otro lado, frente a los tiempos correspondientes a la ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá ellos están registrados en la historia laboral del Ministerio de Hacienda, sin embargo, el 31 de julio de 2015 el Departamento del Valle del Cauca informó que la afiliada quedó inscrita como beneficiaria retirada (por medio del contrato 1274 de 1997) correspondiendo al Hospital en calidad de empleador, realizar el reconocimiento y pago de ese bono pensional, no obstante esa entidad asegura que dicha obligación corresponde al Departamento.

Adujo que ha solicitado la liquidación provisional de los bonos pensionales a través de la página web interactiva del Ministerio de Hacienda, de modo que todas las entidades intervinientes en el proceso pueden realizar los trámites para reconocer, emitir y objetar. Destacó que las AFP son simples intermediarias entre el afiliado y los emisores, en consecuencia, no responden ni por la realización ni el pago de estos.

Finalizó indicando que la acción de tutela no es procedente para obligar a Colfondos a pasar de intermediarios a liquidadores o a efectuar el título pensional. El Departamento del Valle del Cauca indicó que la demandante ANA CECILIA FUENTES HOYOS aparece retirada antes del 10 de octubre de 1985 del Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá Valle, su reconocimiento pensional se denomina “cuota parte pensional retirados” y según el artículo 9º del Decreto 3061 de 1993 lo catalogó como pasivo incierto por lo tanto, no lo incluyó como gasto a ejecutar en el contrato de concurrencia No.01274 de 1999.

Por lo anterior, es la ESE Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá la que debe asumir la cuota parte del Bono Pensional de la accionante. La ESE Hospital Tomás Uribe Uribe y Colpensiones, se abstuvieron de responder en el término concedido para ello. El a quo negó el amparo. Advirtió que la pretensión de la accionante no puede resolverse en sede constitucional, sino mediante el mecanismo ordinario pertinente, resaltó además que no fue acreditado por la accionante el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión anticipada, asunto aún en discusión. La memorialista impugnó el fallo.

Reiteró en extenso los mismos hechos y argumentos plasmados en el libelo introductorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

En el sub lite, la demandante pretende, la emisión del bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda a Colfondos, a efectos de que esa entidad proceda al reconocimiento de la pensión anticipada de vejez, sin que sea necesario la negociación del mismo. Por tanto, solicitó se responda de fondo la petición que el 28 de febrero de 2014 la AFP accionada elevó al Ministerio de Hacienda.

Dicha controversia no puede ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino, inicialmente, por la entidad pública o privada que tenga a cargo la administración de los fondos destinados a la pensión de vejez de la accionante; y en caso de obtener respuesta negativa, a través de la controversia judicial que debe desatarse ante la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según el caso, se itera desplegando los mecanismos de defensa efectivos, los cuales ha omitido utilizar a pesar de que ha transcurrido más de un (1) año y seis (6) meses después de iniciada la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales (28 de febrero de 2014).

La existencia de los referidos mecanismos ordinarios a través de los cuales puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, (y cuyo ejercicio no se demostró en el presente trámite), torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala tras el estudio de las pruebas recaudadas) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez de tutela.

Pues nótese que las pruebas allegadas demuestran que la accionante cuenta con 55 años de edad, al haber nacido el 15 de febrero de 1960. Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado en sentencia T - 205 de 2012 que la acción de tutela es prima facie improcedente para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales, salvo que se demuestre, al menos sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable o que los otros medios ordinarios de defensa con los que se cuenta no sean eficaces para proteger los derechos invocados.

Igualmente ha establecido unas reglas para ello, siempre y cuando (i) exista certeza sobre la titularidad del derecho exigido y (ii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela sea de relevancia constitucional. Por otra parte, refiriéndose a la procedencia de la acción de tutela para decidir sobre controversias en torno a títulos o bonos pensionales la Corte Constitucional, siguiendo la misma línea argumentativa, ha afirmado que: (i) en principio éstas escapan a los propósitos de protección inherentes a dicha acción, por lo que se deben ventilar ante los jueces competentes y en uso de los procedimientos para tal efecto establecidos; y (ii) sólo cuando involucran directamente un derecho fundamental pueden dar lugar a su discusión en sede de tutela.

Sobre esto último nótese como a la demandante no le asiste la titularidad del derecho de petición alegado por esta vía, pues la solicitud elevada el 28 de febrero de 2014 fue incoada por la AFP Colfondos y no por la actora, no siendo dable entonces solicitar tal amparo. Cabe indicar igualmente que en el sub judice la emisión del bono pensional deprecada por la accionante se encuentra en trámite, pendiente de definir si la responsabilidad de asumir dicha prestación corresponde al Departamento del Valle o a la ESE Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá, para que el responsable reconozca su obligación y firme un contrato de concurrencia y, una vez esto se efectúe, se pueda emitir el bono pensional requerido por la demandante.

Así las cosas, no se cumple la regla constitucional sobre la titularidad de los derechos exigidos. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 11