CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 71919 Ramón Jiménez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP1527-2014 Radicación n° 71919 (Aprobado Acta No. 041) Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de RAMÓN JIMÉNEZ contra la sentencia de tutela proferida el 18 de diciembre de 2012 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en actuación que se hizo extensiva a la Sala de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá y al Juzgado 15 Laboral Adjunto de la ciudad capital.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del expediente, el accionante formuló demanda laboral contra el Fondo de Pasivo Pensional Ferrocarriles Nacionales de Colombia para que se reconociera a su favor la indexación de la primera mesada pensional, a lo cual accedió el Juzgado 15 Laboral Adjunto de Bogotá, en sentencia de 31 de agosto de 2011.

Impugnada la decisión por la entidad demandada, el 22 de marzo de 2013 fue revocada por la Sala de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de la misma ciudad. El apoderado del actor interpuso el recurso de casación, pero luego desistió de éste. La solicitud elevada ante la jurisdicción constitucional, es en esencia, la misma que había sido presentada ante los jueces ordinarios.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto de 6 de diciembre de 2012 la Sala de Casación Laboral de esta Corporación admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a la entidad accionada, al tiempo que dispuso la vinculación de los despachos judiciales que en primera y segunda instancia conocieron el proceso laboral. El primero de ellos hizo un recuento de la actuación surtida.

La mencionada Sala especializada negó el amparo solicitado, tras considerar que, al desistir del recurso de casación, el demandante sustrajo voluntariamente la controversia de la jurisdicción ordinaria, por lo que la constitucional no podía entrar a resolver tal asunto. El apoderado del actor impugnó el fallo. Reiteró los mismos argumentos expuestos en el libelo inicial, y agregó que la decisión de primera instancia desconoce el precedente de la Corte Constitucional, según el cual, en su criterio, cuando se solicita ante el juez de tutela la indexación de la primera mesada pensional, el agotamiento del recurso de casación no constituye requisito de procedibilidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Este Cuerpo Colegiado es competente para conocer la impugnación, de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corporación, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado. En el presente asunto, la misma petición que se eleva mediante la acción de amparo, fue presentada y resuelta en primera y segunda instancia por la jurisdicción ordinaria laboral, y pese a que contra la sentencia de segundo grado se interpuso el recurso de casación, el apoderado del demandante desistió de éste.

Reclama el accionante la aplicación del precedente sentado en la sentencia SU – 1073 de 2012, según el cual, en su criterio, en ningún caso es necesario agotar el recurso de casación como requisito de procedencia de la tutela, cuando con ésta se demande la indexación de la primera mesada pensional. Dicho pronunciamiento, recogió sobre el tema lo indicado en la sentencia T – 046 de 2008, pero contrario a lo manifestado por el actor, no estableció una regla general que permita soslayar el ejercicio del recurso extraordinario, y luego subsanar tal omisión mediante la interposición del amparo constitucional.

En ambos asuntos se expuso que, de manera completamente excepcional y sólo en aquellos casos concretos, el ejercicio del trámite casacional habría sido ineficaz por cuanto para el momento en que éste pudo haber tenido lugar, el vacío normativo sobre el tema y su interpretación jurisprudencial, resultaban adversos a la pretensión formulada.

No obstante, ello cambió posteriormente gracias a la expedición de dos sentencias de constitucionalidad que conjuraron la anómala situación. Así lo expuso la Corte: La Sala observa que el actor no agotó de manera completa todos los recursos que tenía a su alcance para obtener el reconocimiento de la indexación de su primera mesada pensional, pues dentro del proceso ordinario que adelantó ante la jurisdicción laboral, no interpuso el recurso de casación para lograr tal pretensión. No obstante lo anterior, la Sala estima que lo anterior no impide dar por cumplido el requisito que ahora se examina.

En efecto, si se tienen en cuenta el estado de la legislación y el de la jurisprudencia para el momento en que el Tribunal Superior de Cartagena reconoció al accionante la pensión sanción pero denegó la pretensión de indexación de la primera mesada pensional, se aprecia que dicho recurso de casación se erigía como un mecanismo de defensa judicial ineficaz, y que ese estado de cosas persistió hasta cuando fue expedida la antes mencionada Sentencia C-891A de 2006.

Esta Sentencia, como arriba se vio, reconoció que había existido un vacío legislativo en lo relativo a la fórmula de indexación del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones sanción reconocidas de conformidad con lo regulado por el artículo  8° de la Ley 171 de 1961, de manera que, no existiendo un fundamento legal para el reconocimiento del tal indexación, el mencionado recurso de casación se revelaba como ineficaz.

Adicionalmente, sólo hasta que fue expedida la Sentencia C-862 de 2006, la Corte definió con carácter erga omnes que a partir de la interpretación de los artículos 48 y 53 de la Constitución debía entenderse que existe un derecho constitucional de todos los pensionados a que el monto de la primera mesada pensional se calcule sobre un salario base indexado, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor.

Por lo tanto, sólo a partir de tal fallo llegó a admitirse que dicho derecho beneficiaba a todos los pensionados, sin que sobre el particular pudieran hacerse distinciones discriminatorias entre beneficiarios de pensiones legales, convencionales, ordinarias, pensiones sanción, etc. Por lo tanto, para septiembre de 2002 no sólo no existía un fundamento legal específico que permitiera que el recurso de casación pudiera ser mirado como un medio de defensa judicial eficaz para lograr la indexación de la primera mesada pensional en el caso de la pensión sanción, sino que la jurisprudencia de esta Corporación, en sede de constitucionalidad, no había producido la interpretación auténtica de los artículos 48 y 53 constitucionales según la cual todos los pensionados, sin distinción según el tipo de pensión reconocida, tienen un derecho de actualización de su derecho pensional.

(Sentencia T – 046 de 2008). Especial consideración tiene este caso en razón a que no fue agotado el recurso extraordinario de casación, y por lo tanto podría considerarse que el actor no agotó los recursos judiciales a su alcance antes de acudir a la tutela. Sin embargo, esta Sala reiterará la posición asumida por la Corte Constitucional en Sentencia T-046 de 2008, en la que se señaló que en los casos de indexación de la primera mesada pensional, resultaba excesivo el agotamiento de dicho recurso para los casos fallados con anterioridad al cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, sólo desde el año 2009 esta Corporación reconoció el derecho a la indexación de forma amplia, para las pensiones legales, las pensiones convencionales y la pensión sanción. (Sentecia SU – 1073 de 2012.

Resalto propio). En tales condiciones, resulta claro que la situación fáctica que subyace en el fondo del presente procedimiento constitucional, dista mucho de los supuestos de hecho que en los dos casos reseñados permitieron a la Corte, excepcionalmente, entender cumplido el requisito de subsidiariedad pese a la omisión de recurrir en casación en los años 2002 y 2006, respectivamente.

En efecto, para el momento en el que el actor debió agotar este medio de defensa (año 2013), ya había sido superada hace bastante tiempo la situación de anomia respecto de la indexación de la primera mesada pensional, pues las sentencias C – 862 y C – 891 A de 2006 suplieron tal vacío jurídico, lo cual fue recogido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, a mediados del 2009.

Quiere decir lo anterior, que el argumento utilizado en los dos casos referidos por la Corte Constitucional, no es aplicable al sub examine, pues el estado de la jurisprudencia y la legislación sobre el tema no habrían convertido el recurso de casación en un medio de defensa ineficaz dentro del presente asunto, como sí sucedió en aquellos, y en consecuencia, su interposición se constituía en requisito ineludible para someter al juez de tutela la misma controversia ya definida por los cauces ordinarios.

Como no agotó el recurso extraordinario a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior.

De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual. El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o un instancia para reabrir debates concluidos, ni un forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

(Sentencia T – 1217 de 2003). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 2