CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 82443 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP15269-2015 Radicación n° 82443 (Aprobado Acta No. 390) Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la representante legal de la menor I.P.C. (cuyo nombre será omitido y en su lugar se utilizarán sus iniciales) contra la sentencia de tutela proferida el 23 de septiembre último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Clínica del Café Dumian Medical.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se indicó en la demanda, la menor I.P.C. nació el 18 de julio de 2015 y es beneficiaria del subsistema de salud de las fuerzas militares. El 3 de septiembre siguiente le fue diagnosticada « encefalopatía hipóxico isquémica con epilepsia », por lo que fue internada en la Clínica del Café Dumian Medical. Sin embargo, se ordenó su remisión a una institución hospitalaria de cuarto nivel para que fuera atendida por las especialidades de neuropediatría, cirugía pediátrica y fonoaudiología. Este traslado no se ha llevado a cabo, lo que en criterio de la madre de la pequeña, pone en riesgo su salud y su vida.

Por ello, acude ante la jurisdicción constitucional, deprecando el amparo de las prerrogativas superiores de la niña y que en consecuencia se ordene la materialización de la remisión aludida. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 11 de septiembre anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos de la acción. El Establecimiento de Sanidad Militar adscrito al Batallón de A.S.P.C. No. 8 “Cacique Calarcá” expuso que en todo momento se ha garantizado la atención sanitaria a la menor accionante en la Clínica del Café Dumian Medical.

Como en dicha institución no se cuenta con el servicio de neuropediatría, se intentó la remisión de la niña al Hospital San Juan de Dios, pero no pudo realizarse por la deficiente condición médica de la paciente. En vez de ello, se dispuso el traslado de especialistas en dicha rama de la salud hasta el lugar de hospitalización de la pequeña, quienes el 14 de septiembre anterior la valoraron y ordenaron la práctica de algunos exámenes.

El a quo negó el amparo pretendido. Encontró que las autoridades accionadas no han negado ningún servicio de salud a la demandante, y que el traslado ordenado por el médico tratante no se llevó a cabo por causas que no les son atribuibles a aquellas entidades, y en todo caso, lo suplieron llevando los especialistas al lugar donde se encuentra la menor.

La representante legal de esta última impugnó el fallo. Además de insistir en su pretensión inicial (que se ordene la remisión de la niña a un hospital de cuarto nivel), agregó que no le fue entregada la prescripción de los exámenes dispuestos por los especialistas en neuropediatría. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, la representante legal de la menor accionante solicita que se ordene a la Dirección de Sanidad Militar, efectuar el traslado de la niña a un hospital de cuarto nivel, de conformidad con el concepto del médico tratante. En la impugnación, adicionalmente, informó que no le fue entregada la prescripción de los exámenes dispuestos posteriormente por los especialistas en neuropediatría que valoraron a la pequeña. En primer término, estos últimos hechos no fueron contemplados en la demanda de amparo, por lo que no pueden ser considerados en esta sede; pues ello atentaría contra el principio de doble instancia y los derechos a la contradicción y defensa de las autoridades convocadas al procedimiento constitucional, que no tuvieron la posibilidad de controvertir tales afirmaciones en el trámite de primer nivel.

(Cfr. CSJ STP, 02 Oct 2014, Rad. 76181). Por tanto, la revisión de la judicatura se restringirá al análisis efectuado por el a quo. Con tal cometido, destaca la Corporación que según las pruebas obrantes en el plenario, I.P.C. ha recibido la atención sanitaria que ha requerido para tratar la « encefalopatía hipóxico isquémica con epilepsia » que le fue descubierta, lo cual se ha cumplido en la Clínica del Café Dumian Medical, en la que ha permanecido hospitalizada desde el 3 de septiembre de este año. La inconformidad de la libelista surge específicamente porque no se ha materializado el traslado a un hospital de cuarto nivel ordenado por el médico tratante; sin embargo, durante el trámite se acreditó que ello se intentó pero no fue posible porque el estado de salud de la paciente torna inviable la remisión, que de ejecutarse, pondría en peligro su vida.

Tal como lo consideró el a quo, no se advierte en las accionadas una actitud negligente o deliberadamente encaminada a negar la prestación de los servicios requeridos por la menor; prueba de lo cual es, precisamente, que ante las dificultades relacionadas con el traslado a otro centro médico, dispusieron que galenos expertos en la especialidad de neuropediatría concurrieran a la Clínica del Café, donde se encuentra la menor, y allí realizaran la valoración respectiva.

Así las cosas, si bien es cierto las autoridades demandadas incumplieron la orden de remisión emitida por el médico tratante, lo hicieron para preservar los derechos a la vida y la salud de la paciente, caso en el cual la omisión se encuentra justificada, según tiene sentado la jurisprudencia constitucional: … [E] sta Corporación ya ha estudiado casos de personas, a quienes se les ha negado la práctica de un determinado procedimiento médico, bajo el argumento de ponerse en inminente riesgo su vida y su integridad en desarrollo de dicha intervención. […] En consecuencia, como lo ejemplifican los casos citados, la jurisprudencia ha indicado que la negación de una prestación de salud, solo es constitucionalmente legítima bajo el supuesto que éste presente un concepto sólido apoyado en la Historia Clínica del paciente, científicamente sustentado con las opiniones de expertos en la respectiva especialidad del médico tratante que ordenó el servicio de salud y en el cual se hayan estipulado claramente las razones por las cuales ese determinado servicio de salud ordenado no es científicamente pertinente o adecuado. […] … [L] a Sala considera que mediante la acción de tutela no es posible dirigir ni orientar la prestación misma de los servicios médicos, como pretende el accionante al solicitar que se ordene a Capital Salud EPS-S, la práctica de la cirugía reconstructiva, dada la amenaza que representa para su vida.

(Sentencia T - 345 de 2013). De otra parte, se recalca que las entidades accionadas suplieron la referida omisión, pues garantizaron la realización del examen por causa del cual la menor debía ser trasladada, en el sitio donde se encuentra hospitalizada. Entonces, aunque de otra manera, lo cierto es que se cumplió la finalidad de la orden médica, por lo que no es factible atribuirle al extremo pasivo de la acción ninguna actuación u omisión violatoria de garantías constitucionales.

Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas superiores, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre otras en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8