República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 76591 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP15264-2014 Radicación N° 76591 Aprobado acta N° 370 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante EDYD GUSTAVO GÓMEZ FRANCO, a través de apoderada, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2014 con la cual la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que afirma vulnerados por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y el Departamento Administrativo de la Función Pública suscribieron el convenio interadministrativo Nº 00028 del 24 de mayo de 2013 para el diseño y ejecución del proceso de selección por mérito para la conformación de listas de candidatos para integrar las ternas con las que se escogerían los directores regionales y distritales.

EDYD GUSTAVO GÓMEZ FRANCO participó en la convocatoria 002 de 2014 para integrar la lista de aspirantes para el cargo de Subdirector de Centro, Código G, Grado 02, Regional Arauca, presentando la prueba de conocimientos el 19 de agosto de 2014. Debido a que no superó la prueba al obtener 56 puntos de los 60 mínimos requeridos, el 22 de agosto de 2014 el concursante presentó reclamación formal ante la Dirección Administrativa de la Función Pública, solicitando la revisión del examen y la rectificación del puntaje mínimo para continuar con el proceso de selección, pero en caso de no variar el resultado, fuera expedida copia del examen desarrollado y copia de la hoja de respuestas, así como la metodología de evaluación y puntaje de cada respuesta.

Mediante comunicación del 22 de agosto de 2014 la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública informó que se le había dado traslado al asesor de la subdirección, en calidad de tercero calificador. Además, le indicó que según lo previsto en la convocatoria 002 de 2014, por medio de la cual se fijan las reglas del concurso, las pruebas y protocolos aplicados tienen el carácter de reservado « No obstante adjuntamos la copia de su hoja de respuesta, si desea verificar sus respuestas frente al patrón suministrado por el SENA, podrá coordinar una cita con la Dra. Diana Cárdenas, Profesional del Grupo de Apoyo a la Gestión Meritocracia ».

Luego de la revisión por parte del funcionario designado, el mismo 22 de agosto, este confirmó el resultado. En tales condiciones, EDYD GUSTAVO GÓMEZ FRANCO, a través de apoderada, interpone acción de tutela contra del Departamento Administrativo de la Función Pública en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos y trabajo.

Como fundamento de la acción, la apoderada del accionante manifiesta que a la contestación dada al accionante, la entidad allegó copia de la hoja de respuestas en la cual se denota que hubo un segundo calificador, el cual no aportó su veredicto y que la sumatoria de las respuestas correctas es de 61 puntos. Además, indica que una vez realizada la prueba y publicados los resultados, se pierde el carácter de reservado de tales documentos con el fin de que los participantes quieran confirmar sus puntajes.

Igualmente, menciona que en distintas oportunidades intentó establecer comunicación con el fin de obtener el patrón de preguntas, sin resultados satisfactorios. Por lo anterior, solicita se allegue la copia del resultado del segundo calificador y del patrón de respuesta correspondiente a la convocatoria 002 de 2014, al igual que el cuestionario de la prueba.

Igualmente, pide que se ordene el nombramiento de un perito con el fin de que evalúe las respuestas dadas por el actor. II. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS El Departamento Administrativo de la Función Pública, luego de hacer referencia al proceso surtido con ocasión de la convocatoria 002 de 2014, refirió que el 22 de agosto el accionante solicitó la expedición de la copia completa del examen desarrollado así como de la hoja de respuestas, ante lo cual respondió que dichos documentos eran reservados y que respecto de la hoja de respuestas, adjunto copia de la misma.

Que en el caso del actor, el primer calificador registró 56 puntos mientras que el segundo 55 por lo que procedió a nombrarse un tercer calificador; por lo que la aseveración acerca de su obtención de un puntaje de 61 no tiene ningún respaldo. Por lo demás, explicó que el SENA estableció las reglas del concurso de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1972 de 2002, por lo que no vulneraron los derechos alegados por el accionante en cuanto se cumplieron con rigor todos los procedimientos, exigencias y reglas establecidas dentro de la convocatoria.

Por su parte, el Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales del SENA destacó que el actor de manera libre y voluntaria tomó la decisión de inscribirse en la convocatoria, sin que manifestara la vulneración al debido proceso por los lineamientos establecidos en la apertura del proceso, principalmente la reserva que recae sobre los documentos solicitados por el accionante, pues a diferencia de lo sostenido por el actor, los documentos no pierden su carácter de reservado por el hecho de la publicación de los resultados.

En cuanto a la destrucción de las evidencias físicas, esto fue realizado como protocolo de seguridad entre el Departamento Administrativo de la Función Pública y el SENA con el ánimo de garantizar la transparencia y debido proceso a los aspirantes, no obstante, existe copia del cuestionario en el banco de preguntas de la entidad. Por lo demás, advirtió que acceder a la entrega de la prueba de conocimientos por vía de tutela afecta el derecho a la igualdad de los demás concursantes que pidieron el conocimiento de la misma frente a la entidad y fue negado.

III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala Única del Tribunal Superior de Arauca negó el amparo del derecho invocado por el accionante estimando que en primer lugar, a diferencia de lo señalado por el accionante, no se evidencia ninguna irregularidad en el proceso de calificación del examen presentado por el actor. Además, respecto de la solicitud de la expedición de copias de la prueba, de la hoja de respuestas y de la metodología de evaluación y puntaje de cada respuesta no advirtió perjuicio irremediable y puso de presente que el actor cuenta con mecanismos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo así como con medidas cautelares que brindan mayor y eficaz garantía de amparo al administrado.

Igualmente indicó que cuenta con la posibilidad de acudir al mecanismo de insistencia contemplado en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, ante la negativa de la accionada de suministrarle los documentos que requiere para el cotejo de las respuestas por él otorgadas. IV. IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugna el fallo de primera instancia proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca manifestando que la decisión no se ajusta a los hechos que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, reiterando los argumentos expuesto en el libelo tutelar.

Al hacer referencia a una decisión del Consejo de Estado en un asunto de similar naturaleza, insiste en que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para acceder a la información requerida por el actor, quien pretende verificar y cotejar el resultado publicado por el Departamento Administrativo de la Función Pública al existir un evidente perjuicio irremediable, al quedar excluido del concurso.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Única del Tribunal Superior de Arauca, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales o administrativas y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos y trabajo que considera se irrogan, como consecuencia de la negativa del Departamento Administrativo de la Función Pública de expedir las copias del cuestionario, así como la hoja de respuestas y la plantilla de calificación. En orden a resolver la impugnación, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011 prevé que Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada (…).

La Corte Constitucional, al estudiar el tema de la entrega del cuadernillo de preguntas y respuestas empleado en el concurso de méritos para proveer cargos de docentes y directivos docentes, indicó que: Por otra parte, es importante reiterar, como lo explicó el ICFES en el comunicado de septiembre 8 de 2009, que el material del examen (cuadernillo de preguntas y respuestas) empleado en el concurso docente es confidencial y de uso exclusivo por parte de los concursantes mientras transcurre la prueba, reserva que está consagrada en la citada Ley 1324 de 2009 (art. 4°), lo cual justifica que la entidad encargada de suministrar la información puede negar la solicitud elevada, situaciones en las cuales es procedente el mecanismo previsto por la Ley 57 de 1985 [.

Particularmente, en lo que tiene que ver con el derecho de acceso a documentos y la posibilidad de acudir ante los jueces administrativos cuando no sea posible conseguirlos, la referida Ley 57 de 1985 consagra en su artículo 21 lo siguiente: “ARTICULO 21. La Administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes.

Si la persona interesada insistiera en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente. Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Se interrumpirá este término en el caso de que el Tribunal solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir y hasta la fecha en la cual los reciba y oficialmente.” (Sentencia SU-617-13) En ese sentido, al existir una respuesta negativa por parte del Departamento de la Función Pública en el que niega a expedir copia de las pruebas, indicando que la convocatoria 002 de 2014 establece la reserva de las mismas (f. 120 cuaderno de primera instancia), el accionante cuenta con el recurso de insistencia para solicitar ante el juez contencioso acceder a dichos documentos.

Así entonces, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta en los términos reseñados, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el accionante demanda. En tal sentido, el amparo solicitado carece del requisito de subsidiariedad a que alude la jurisprudencia constitucional.

Bastan las razones expuestas para proceder a confirmar la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12