República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 76812 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP15250-2014 Radicación N° 76812 Aprobado acta N° 370 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante FREDY AGUIAR BARRERO, contra el fallo de tutela proferido el 6 de octubre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se negó la petición de amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la queja presentada por el señor ELÍAS MAJANA ACOSTA como representante legal de la firma IPT Ingeniería S.A.S., la Coordinación Nacional de Investigaciones Disciplinarias de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales inició la correspondiente investigación contra el accionante FREDY AGUIAR BARRERO entre otros, dependencia que el 27 de enero de 2012 dispuso el archivo de las diligencias, al considerar que los funcionarios actuaron conforme a derecho y no se acreditó la supuesta exigencia económica.

Recurrida la anterior decisión por el quejoso, fue revocada por auto del 17 de abril, y en su lugar se dispuso continuar la investigación. Asignado el asunto a la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC y, después de agotar las etapas administrativas, mediante resolución 17413-042 del 8 de noviembre de 2013, fue declarado el accionante FREDY AGUIAR BARRERO responsable disciplinariamente, como autor de la falta gravísima contemplada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo y, en consecuencia impuso como sanción la destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años.

Impugnada la decisión por el apoderado del accionante, mediante resolución 00016 del 21 de mayo de 2014 el Director General de la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC, confirmó en su totalidad el fallo sancionatorio emitido por el Subdirector, razón por la cual la Dirección de Gestión Organizacional Encargado de las Funciones de Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en resolución 006666 del 12 de agosto de 2014 hizo efectiva la sanción, retirándolo del cargo.

En tales condiciones FREDY AGUIAR BARRERO acude al mecanismo constitucional, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital y acceso a la administración de justicia que estima conculcados en el proceso disciplinario reseñado. En sustento del amparo pretendido, refiere el libelista que la actuación revela varias irregularidades que a pesar de haber sido advertidas en las dos instancias, fueron despachadas negativamente, para fundar la sanción en la supuesta confesión que surgió de la versión libre que realizó en dos oportunidades en virtud de la adecuación típica las que no debieron ser fraccionadas y los testimonios rendidos por dos profesionales que estaban contaminados por el interés directo que tenían en el resultado de la actuación tributaria que dio origen a la queja disciplinaria, luego de haberse analizado debidamente se hubiera concluido que el asesoramiento ilegal no se materializó ni produjo resultado alguno dentro o fuera de la actuación administrativa.

Refiere que por el reducido sustento probatorio y la atipicidad de la conducta, la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC, se abstuvo de aplicar la presunción de inocencia y el in dubio pro reo al disciplinado, lo que produjo la pérdida del empleo, por lo que su hija y su padre se han visto afectados, teniendo en cuenta que debe responder mensualmente por la cuota de alimentos en virtud de orden judicial para la primera y el sustento económico y los servicios de salud para el segundo. Por ello, solicita se deje sin efectos los fallos emitidos dentro del proceso disciplinario cuestionado, la resolución que lo destituyó del empleo y, en tal virtud, se ordene el reintegro al cargo de gestor II nivel 302, grado 2 que ocupaba al momento del despido, o en otro de igual o superior categoría. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC exponen un recuento de la actuación surtida dentro del proceso disciplinario reprobado, a la vez que se oponen a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que la acción constitucional no es el mecanismo para cuestionar un acto administrativo que quedó en firme, previo procedimiento adelantado conforme a la normatividad aplicable al asunto, máxime que el actor dispone de otros medios de defensa judicial y no se advierte la presencia de un perjuicio irremediable que haga impostergable el amparo.

La Subdirectora de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales informó que el accionante ejerció los derechos de contradicción y defensa en la actuación disciplinaria, conforme las oportunidades procesales y recursos que el ente investigador le concedió, además reitera la improcedencia de utilizar la acción de tutela para censurar los actos administrativos que gozan de presunción de legalidad.

La Procuraduría General de la Nación se opone a la prosperidad del derecho de petición, en virtud que el mismo fue contestado mediante oficio 84339 del 18 de junio de 2014, en el cual se le indicó que no era procedente ejercer el poder preferente del proceso disciplinario. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo demandado, tras advertir que en el caso bajo estudio existen mecanismos establecidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, siendo procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual tiene por objeto la protección directa de los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurídica y desconocidos por el acto administrativo.

En ella se le brindan al accionante todas las posibilidades probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y logre que se le restablezca el derecho o se le repare el daño. De otra parte, descartó la procedencia del amparo como mecanismo transitorio al no apreciar la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, pues el solo hecho de haber sido retirado el actor de la institución no permiten su estructuración, siendo además necesario precisar que el Código Contencioso Administrativo le permite al afectado solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuando éste sea manifiestamente contrario las normas superiores.

DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo reseñado insistiendo en la procedencia del amparo, para precaver el perjuicio irremediable que se causa por la falta de recursos para sufragar los alimentos que debe a su hija y a su padre quien se encontraba como beneficiario al sistema de Salud. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital y acceso a la administración de justicia que se irroga, a partir del procedimiento que culminó con la destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, que se impuso como consecuencia del proceso disciplinario que se adelantó en su contra, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se deje sin efecto la decisión que contiene la sanción. Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta con tal fin, pues no puede desconocerse que dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo, en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado.

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 CSP SP Rad 4853: (…)De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto.

En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional CC SU 913/01: (…)El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.

Bajo ese contexto, el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la sanción impuesta como resultado del proceso disciplinario adelantado en su contra, tramite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance de quienes se consideren afectados con la decisiones de la administración. Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado.

Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 13