CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 76476 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP15232-2014 Radicación n° 76476 Aprobado Acta No. 370. Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JHON EDISON RIVERA ROBERTO, en relación con el fallo de tutela proferido el 19 de septiembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad, presuntamente vulnerados por el Comando de la Infantería de Marina de la Armada Nacional, trámite al que se dispuso la vinculación del Batallón de Policía Naval Militar No. 70.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por los accionados, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Refirió el libelista que es bachiller y que, desde el 5 de septiembre de 2013, fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio en el cuerpo demandado.
Indicó que, a pesar de que dentro de los requisitos para el ingreso se debía aportar el diploma y el acta de grado, su permanencia prevista no es de doce meses, como soldado bachiller, sino de dieciocho meses como infante de marina regular. Su padre, el 20 de agosto del presente año, radicó un escrito ante el Comandante de la Infantería de Marina en el que solicitó que se le reconociera a su hijo la primera modalidad de prestación del servicio, lo que le fue negado el día 28 siguiente cuando, con el oficio n. º 1134, se le informó que este último había suscrito un acta donde aceptaba la vinculación en la calidad actual.
Por lo anterior, acudió al trámite constitucional, en procura del amparo de las garantías mencionadas, con el fin de que se determine que la duración del servicio es de doce meses y se le expida la libreta una vez los supere. (…) Comando de la Infantería de Marina Mediante oficio n.º 1218 del 11 de septiembre, el Jefe del Estado Mayor (encargado) indicó que Jhon Rivera Roberto se presentó voluntariamente en el tercer contingente del 2013 y fue dado de alta como infante de marina regular, según la Orden Administrativa de Personal n.º 340 del 7 de noviembre siguiente.
Con cita de la Ley 48 de 1993, que regula el reclutamiento, específicamente sobre las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, precisó que, para ese fin, la Armada incorpora infantes de marina regulares, lo que se da por campañas de promoción a las que los aspirantes a definir su situación acuden libremente y suscriben un acta de compromiso en la que aceptan varias condiciones, entre ellas, el tiempo de permanencia en la institución, es decir, que desde la inscripción tienen conocimiento pleno de ello, como ocurrió con el demandante.
A su juicio, la tutela es improcedente para cuestionar decisiones administrativas ya que existe otro medio de defensa judicial y que no se cumple con el requisito de inmediatez porque ha trascurrido más de un año desde el ingreso. Batallón de Policía Naval Militar n.º 70. Con el oficio n.º CBPM70-ASJUR-29.1, del 12 de septiembre, corrió traslado del asunto al comandante de la Infantería de Marina, de lo que allegó copia.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la protección solicitada, pues, en primer lugar, precisó que el accionante no ha elevado petición alguna a la accionada para su desincorporación de la milicia, requerimiento que, en segundo término, sí habría sido presentado por su padre, quien obtuvo respuesta negativa sobre el particular, motivo por el cual, si el demandante considera que tiene legitimidad para cuestionar el acto administrativo que denegó lo peticionado por su progenitor, bien puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que contempla el artículo 138 del C.C.A., con la posibilidad de pedir la suspensión provisional de que trata el artículo 230 de la misma normatividad.
Adicionalmente, puntualizó el a-quo, tampoco se evidencia la trasgresión de derechos fundamentales, cuando la accionada informó que el demandante suscribió acta en la que se enteró del término a cumplir en condición de infante de marina regular. LA IMPUGNACIÓN Para el accionante no resulta acertada la decisión del Tribunal, pues (i) su presentación al servicio militar no fue voluntaria, sino en cumplimiento del mandato constitucional que así lo ordena, (ii) no es posible que las entidades encargadas del reclutamiento modifiquen las modalidades para la prestación del servicio militar obligatorio, correspondiendo en su caso la de atinente a su condición de bachiller, (iii) el mecanismo de defensa judicial enunciado por el juez de tutela primer grado no sería eficaz dado el largo tiempo que tomaría su ejercicio, y (iv) en otros casos, también en sede de tutela, se ha propendido por la protección de las garantías fundamentales que reclama.
Por lo tanto, el impugnante solicita se revoque la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES Atendiendo el desatinado análisis efectuado por el juez de tutela de primera instancia para negar la protección de las garantías fundamentales incoadas por el accionante, la Sala revocará esa decisión y en su lugar concederá el amparo deprecado.
Las siguientes son las razones: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado Social de Derecho. 4.
Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala se tiene que el accionante Jhon Edison Rivera Roberto acudió al juez constitucional con el propósito de conseguir el cambio de modalidad de incorporación al servicio militar, toda vez que pese a ostentar la condición de bachiller fue reclutado como soldado regular, lo que le significa la prestación del servicio por el lapso de 18 meses, siendo que para la primera modalidad la Ley solo prevé un término de 12 meses. 5.
La controversia así planteada por el accionante no ha sido ajena a la Corte, pues en múltiples pronunciamientos, también en sede de tutela, se ha propendido por el respeto a la normatividad que rige la prestación del servicio militar, en punto a su término de duración, incluso superando la eventualidad en que el soldado bachiller ha suscrito acta en la que se compromete a cumplir con el servicio en la modalidad de regular.
En reciente pronunciamiento, CSJ STP10269-2014, Jul. 29 de 2014, Rad. 74596, en un caso de similar connotación fáctica al presente, incluso, por cuanto quien habría elevado la petición a la autoridad castrense para mutar la modalidad en la prestación del servicio militar de regular a bachiller fue elevada por el padre del soldado, la Sala luego de evidenciar la transgresión de la garantía consagrada en el artículo 23 de la C.N. – ello por cuanto no devenía suficiente la respuesta dada por la autoridad militar, quien, entre otros aspectos, se escudó en el acta suscrita por el incorporado a las filas para cumplir con el servicio de manera regular- frente al tema de fondo, puntualizó: (…)la Sala estima necesario pronunciarse sobre la supuesta ausencia de requisitos obligatorios para el cambio de modalidad de incorporación al servicio militar de (…), manifestada por el Batallón de Infantería de Selva No. 50 Gral.
Luis Acevedo Torres, el 30 de enero de 2014, con fundamento en la suscripción de “un ACTA DE COMPROMISO y un FRENO EXTRALEGAL”, debido a la relevancia constitucional de ese argumento en relación con los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad del recluta. En un caso similar al que nos ocupa -CSJ STP, 6 sep. 2011, rad. 55720- esta Corporación aclaró lo siguiente: Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la Constitución en su artículo 216 le confirió al legislador la facultad de definir las condiciones en las cuales los colombianos tienen que cumplir con el deber de prestar el servicio militar.
Después de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, el Congreso ha expedido en desarrollo de esta facultad las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001; y el Gobierno Nacional emitió el Decreto Extraordinario 2048 de 1993. El conjunto de normas mencionadas establece, las siguientes situaciones jurídicas para cumplir con el servicio militar: a) El artículo 10º de la Ley 48 de 1993 estableció que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de que cumpla la mayoría de edad y hasta los 50 años, excepto los estudiantes de bachillerato quienes deben definirla cuando obtengan su título de bachiller. b) El artículo 34 del Decreto 2048 de 1993 expresa que el estudiante de último año de secundaria que no obtenga título de bachiller, será aplazado por una sola vez, y si la causal persiste se le definirá su situación militar como soldado regular, sin más prórrogas. c) El artículo 2º de la Ley 418 de 1997, modificado por la Ley 642 de 2001 estableció que los estudiantes de bachillerato que cumplieran los 18 años mientras cursan sus estudios, deben definir su situación militar y gozan de la opción de aplazar el cumplimiento de su deber. d) El artículo 13 de la Ley 48 de 1993 señala textualmente las modalidades que puede establecer el Gobierno Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio: “a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.
“b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. “c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. “d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”. En esa oportunidad la “Jefatura de Reclutamiento Convocatorias y Potenciales, Octava Zona de Reclutamiento Distrito Militar número 31”, también manifestó que pese a tratarse de un joven bachiller el amparado había suscrito “el ‘freno legal o acta de compromiso”, que en el momento de ser incorporado no allegó prueba sumaria en la que demostraba su condición de bachiller, y por tanto era su deber “insoslayable”, en su condición de soldado regular, prestar el servicio militar por el término de 18 a 24 meses, de acuerdo con la Ley 48 de 1993.
En el mencionado fallo y otros similares, -CSJ STP, 9 abr. 2013, rad. 66125-, no se aceptó la razonabilidad de ese alegato con fundamento en las siguientes motivaciones: … la Sala advierte que el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo máximo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.
Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que … voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular, también es verdad que nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.
Adicionalmente, no obstante que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades libre de vicios entre 2 o más personas, en tratándose de servicios personales subordinados, -diferente al servicio militar obligatorio,- la manifestación de voluntad para continuar al servicio del Ejército Nacional por un periodo adicional al indicado en la ley, no implica el deber de permanecer en las filas durante ese lapso, pues ello atenta contra la libertad del conscripto de escoger su labor.
Obsérvese como incluso en las relaciones laborales –servicios personales con subordinación-, quien tenga la condición de trabajador, no obstante manifestar su voluntad de prestar un servicio a un particular o al Estado durante un término fijo o de forma indefinida, nada le impide renunciar a su compromiso en garantía de su derecho a escoger libremente su actividad laboral.
En este orden de ideas, si (…) no desea permanecer en las filas de las Fuerzas Militares por un periodo superior al señalado como obligatorio en el ordenamiento jurídico, no existe fundamento jurídico alguno que habilite a la entidad accionada a retenerlo para su servicio, pues ello no es otra cosa que una forma de servidumbre, la cual está enfáticamente prohibida en la Constitución Política –Artículo 17: Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas-.
Aplicando ese mismo razonamiento al presente caso y teniéndose en cuenta que según la documentación aportada, (…) es un joven bachiller incorporado como soldado regular, desde el 21 de enero de 2013, en el Batallón de Infantería de Selva No. 50 Gral. Luis Acevedo Torres, -hecho que no fue negado ni desvirtuado por la Institución accionada- se concluye que a la fecha cumplió con el periodo al que está obligado el soldado a permanecer en la Fuerza precitada -12 meses-, por lo mismo, en adelante -contrario a lo estimado por el Ejército Nacional-, éste queda en absoluta libertad de renunciar a continuar prestando sus servicios.
Al abordar nuevamente el asunto que ocupa el estudio de la Sala, se tiene que se dan los presupuestos decantados en la providencia que viene de transcribirse para que en el caso del señor RIVERA ROBERTO, conforme se anunció en precedencia, proceda la solicitud de amparo, pues, (i) la negativa ofrecida por el Jefe de Estado Mayor del Comando de Infantería de Marina a la solicitud elevada por el padre del accionante, estuvo cimentada en la suscripción del acta que este último hizo para la prestación del servicio militar como Infante de Marina Regular[footnoteRef:1], (ii) el accionante presentó diploma de bachiller obtenido el 4 de diciembre de 2012, y (iii) fue incorporado a la milicia desde el día 5 de septiembre de 2013. [1: Fol. 16 del cuaderno del Tribunal.] Significa lo anterior que a la fecha el accionante cumplió con el periodo al que está obligado a permanecer en la Fuerza precitada -12 meses-, por lo mismo, en adelante -contrario a lo estimado por la autoridad castrense demandada-, el señor RIVERA ROBERTO queda en absoluta libertad de renunciar a continuar prestando sus servicios.
Por ende, se ordenará al Comandante de la Infantería de Marina de la Armada Nacional y al Comandante del Batallón de Policía Naval Militar No. 70 que, en el improrrogable término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, disponga: i) la separación de JHON EDISON RIVERA ROBERTO de las filas de la Armada Nacional, salvo que éste manifieste personalmente, de manera libre, consciente y voluntaria ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá su deseo de continuar al servicio de la misma Institución -caso en el cual se dejará constancia-; y ii) adelantar los trámites necesarios para la expedición de su tarjeta de reservista.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído. En consecuencia, TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales a la libertad, debido proceso e igualdad del señor JHON EDISON RIVERA ROBERTO.
SEGUNDO: ORDENAR al Comandante de la Infantería de Marina de la Armada Nacional y al Comandante del Batallón de Policía Naval Militar No. 70 que, en el improrrogable término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, disponga: i) la separación de JHON EDISON RIVERA ROBERTO de las filas de la Armada Nacional, salvo que éste manifieste personalmente, de manera libre, consciente y voluntaria ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá su deseo de continuar al servicio de la misma Institución -caso en el cual se dejará constancia-, y ii) adelantar los trámites necesarios para la expedición de su tarjeta de reservista.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14