República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77760 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1523-2015 Radicación N° 77760 Aprobado acta N° 65 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015). V I S T O S La Corte decide la impugnación interpuesta por el accionante LEONEL CARVAJALINO VILLAMIZAR, contra el fallo de fecha 3 de diciembre de 2014 con el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo para los derechos fundamentales, que se afirman desconocidos por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[footnoteRef:1] - Ministerio de Relaciones Exteriores. [1: Entidad que reemplazó al DAS en su función de control migratorio.] I. ANTECEDEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano LEONEL CARVAJALINO VILLAMIZAR, actuando a nombre propio y en representación de su hija menor de edad, instauró demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social y mínimo vital que estima conculcados por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, entidad adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores.

En sustento de la acción, refirió que desde el pasado 2 de julio de 2014 fue desvinculado del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, organismo para el cual venía laborando en el cargo de “Guardián” desde el 12 de enero de 1994. Precisó, que el haberlo dejado cesante después de veinte años al servicio de dicha institución, constituye una afrenta para sus derechos adquiridos, máxime cuando a algunos miembros del DAS que se encontraban en idéntica situación se les ofreció estabilidad ubicándolos en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia o en la Fiscalía General de la Nación. Advirtió que dentro del proceso que se siguió para la supresión del DAS, fue asignado temporalmente a la Defensa Civil Colombiana en un empleo que le significaría una desmejora evidente en las condiciones laborales, profesionales y psicológicas, “ habiéndoseme regresado” a la Unidad Administrativa Especial.

Sostuvo igualmente, que su desvinculación resultó arbitraria e ilegal, pues además del perjuicio económico que ello le produce dada su condición de padre cabeza de familia, coetáneamente ha tenido consecuencias adversas frente a su núcleo familiar y más concretamente a su hija menor de edad a quien tiene a su cargo, al verse afectados sus derechos a la alimentación, recreación, estudio y salud, toda vez que a la fecha la menor se encuentra desafiliada al sistema de salud y se vio forzado a solicitar un préstamo a sus hermanos para cancelar varios meses de pensión que adeudaba.

Bajo tales argumentos, peticionó que se le ordene al DAS hoy - Unidad de Protección y Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, vincularlo nuevamente “ con el reconocimiento de todos los salarios y demás prestaciones sociales adquiridas, con las actualizaciones respectivas desde el pasado dos (2) de julio de 2014, fecha en la que se me dejó cesante de mi trabajo”.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Cúcuta dispuso, además de la notificación de las entidades accionadas, la vinculación de la Directora Regional de Oriente de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Defensa Civil Colombiana, la Defensa Civil Seccional Norte de Santander y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS -en supresión-.

Acudieron al trámite, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Director General de la Defensa Civil Colombiana. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo deprecado, al estimar que el actor cuenta con el procedimiento de carácter administrativo a través del cual se determinará si procede o no su reincorporación, trámite que actualmente se está llevando a cabo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, según se informó en el curso de la actuación constitucional, habiendo transcurrido cuatro meses desde que la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Gestión Humana – Archivo General de la Nación, remitió la totalidad de los documentos establecidos al respecto, por manera que, en los términos del numeral 1º, artículo 28 del Decreto Ley 760 de 2005, todavía restan dos meses para dicha entidad solucione lo referente a la reincorporación del accionante.

Por lo demás, estimó que el actor no demostró afectación grave al mínimo vital que haga procedente el amparo como mecanismo transitorio, al punto que sea necesaria la intervención del juez constitucional para ordenar por esta vía, la reincorporación inmediata del accionante, quien apenas mencionó, sin acreditación alguna, que no está recibiendo salario ni ingreso alguno. A pesar de lo anterior, requirió a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que atienda los lineamientos y el término establecido en el Decreto en mención, es decir, deberá observar que el plazo para ofrecer respuesta vence el 21 de febrero de 2015.

IV. LA IMPUGNACIÓN En accionante impugna el fallo de tutela, señalando para el efecto que el Tribunal fundamentó su decisión en precedentes jurisprudenciales que en nada se relacionan con su caso particular, por lo que seguidamente retoma los argumentos del libelo introductorio, e insiste en sostener que la grave afectación al mínimo vital se encuentra plenamente demostrada, pues se trata de una persona que siempre ha vivido del salario percibido como funcionario del DAS, sin que le esté dado acceder a otro empleo porque ello le significaría perder la posibilidad de vinculación laboral con la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.

Asimismo, reitera que en la Defensa Civil no se le reconocen los factores salariales en las mismas condiciones que se venía haciendo en el DAS, situación que vulnera su mínimo vital y colateralmente el de su núcleo familiar, toda vez que sus ingresos eran superiores a los que hoy en día recibe. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.

Ahora bien, en torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales. “En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable.

En suma, la acción de tutela es procedente para amparar (i) derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, (ii) derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental” ( CC T-167/04). En el caso que concita la atención de la Sala, es evidente que la petición de amparo formulada por el ciudadano LEONEL CARVAJALINO VILLAMIZAR se encuentra orientada en esencia, a que el juez constitucional ordene lo pertinente para que se le vincule a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia o en su defecto, a la Unidad de Protección, con las mismas condiciones laborales que tenía al momento de ser desvinculado del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión. En cumplimiento de dicho cometido sea lo primero precisar que, conforme se lograra determinar en el curso de la presente actuación, con ocasión del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, el cargo que venía desempeñando LEONEL CARVAJALINO VILLAMIZAR fue suprimido, por lo que ante la manifestación de optar por la reincorporación en un cargo igual o equivalente, el nominador agotó los trámites pertinentes para ello sin resultados positivos, por lo que conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 760 de 2005, informó de tal situación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que en ejercicio de sus atribuciones constitucionales se encuentra adelantando el procedimiento administrativo para determinar si es procedente o no la reincorporación pretendida, trámite que como se indicó por parte del juez constitucional del primer grado, deberá ser definido dentro del término que consagra el artículo 28, numeral 1º del decreto en mención, que para el presente caso vence el próximo 21 de febrero.

Así, el hecho de encontrarse por definir el mecanismo idóneo que se ha dispuesto para obtener lo que por vía del mecanismo excepcional de protección se reclama, torna improcedente la solicitud de tutela al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, determinado como está en este asunto que se encuentra en curso el medio ordinario con el que cuenta el accionante para la defensa de sus derechos, lo que sigue es referirse al perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resultando pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición reiterada en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC T-823/99): (…) Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. En el asunto examinado, el actor no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, por cuanto omitió probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable, esto es, porque los ingresos que percibe en el empleo de la Defensa Civil donde fue ubicado mientras se resuelve sobre la reincorporación, no le permiten cubrir sus necesidades primarias y de su familia, o que se encuentre en una situación de protección constitucional forzada, por ejemplo tener la calidad de pre pensionado sin posibilidad de percibir un ingreso económico diferente.

Y si bien, el accionante alude a su condición de padre cabeza de familia lo cierto es que no demuestra que aun cuando tiene a su cargo una hija menor de edad, no cuenta con otra alternativa económica y además que su cónyuge o compañera permanente se encuentre ausente o padezca alguna incapacidad física, sensorial, síquica o moral, en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia constitucional (CC T-242/08).

Lo que revelan las diligencias allegadas al presente trámite, es que su estado civil es el de casado[footnoteRef:2], sin que en momento alguno acredite que por cuenta de la ausencia de su esposa el sostenimiento del hogar recae exclusivamente en él, o que la falta de trabajo de su compañera obedezca a una de las situaciones mencionadas. [2: Folio 17 y ss. cuaderno original 1 del Tribunal.] Por ello, al estar en presencia de un medio de defensa idóneo en favor de los intereses del demandante, tal como se puntualizó en párrafos anteriores, y no haber probado como titular de las garantías fundamentales invocadas una real situación de perjuicio irremediable, la solicitud de amparo es improcedente como mecanismo transitorio.

Lo expuesto, es el fundamento para confirmar el fallo de primera instancia que negó por improcedente el amparo de tutela solicitado. Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 15