República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicado 76789 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP15196-2014 Radicación N° 76789 (Aprobado Acta No. 370) Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el representante legal de la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE PENSIONADOS Y FUNCIONARIOS DEL SENA – Regional Tolima – contra el fallo de tutela proferido el 14 de octubre último por el Tribunal Superior de Ibagué, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Superintendencia de Economía Solidaria.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor refiere que mediante Resolución No. 201235000014175 del 23 de julio de 2012 la Superintendencia de Economía Solidaria impuso a la Cooperativa sanción de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes por no remitir información financiera, estadística y contable con corte a diciembre 31 de 2011; y 7.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes por la renuencia a dar contestación al requerimiento anteriormente señalado.

Indica que el 25 de abril de 2013 presentó recurso de reposición contra la referida resolución, con fundamento en que la Superintendencia de Economía Solidaria no comunicó el requerimiento; razón por la cual considera que no era posible imponer doble sanción, cuando no se logró establecer con certeza el envío de la comunicación. Alega que de conformidad con el numeral 3° de la Circular Básica Contable y Financiera No. 004 de 2008, las entidades de tercer nivel de supervisión no están obligadas a remitir informes financieros, estadísticos y contables a cierre de 31 de diciembre, como es el caso de la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE PENSIONADOS Y FUNCIONARIOS DEL SENA, pues sus activos para el año 2011 no alcanzaron cifra igual o superior a 1.845 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sin embargo, señala, el 13 de abril de 2012 envío el informe, sin existir la obligación legal de hacerlo.

Manifiesta que la Superintendencia con Resolución No. 20143500006045 del 11 de julio de 2014 confirmó la sanción impuesta por no haberse remitido oportunamente la información a través del formulario oficial de rendición de cuentas de Confecoop en el plazo señalado en la Circular Básica 04 de 2008, modificada por la Circular Externa 005 de 7 de septiembre de 2011.

Expone que en un caso similar en el que la Superintendencia sancionó a la Cooperativa por no haber presentado los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2010, la sanción fue finalmente revocada. Con base en lo expuesto, para el restablecimiento de las garantías superiores que estima soslayadas, pide se ordene a la entidad accionada dar cumplimiento al numeral 3° del capítulo X de la Circular básica contable 004 de 2008 y, en ese orden, revoque las Resoluciones 201235000014175 y 201435000060445.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 30 de septiembre de 2014 la Corporación competente admitió la demanda de tutela y vinculó a la accionada al trámite. 2. La Superintendencia de Economía Solidaria explicó que con comunicado No. 20123100072991 del 23 de febrero de 2012 solicitó al representante legal de la Cooperativa accionante el cumplimiento del reporte de estados financieros con corte a diciembre 31 de 2011; escrito que fue enviado el 4 de septiembre de 2012 al domicilio de la Cooperativa y al correo electrónico coopensena50@gmail.com, sin obtener respuesta alguna.

Señaló que con Resolución No. 20123500014175 del 23 de julio de 2012 se impuso multa a la entidad accionante, correspondiente a 3 y 7.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, luego de verificar el incumplimiento del reporte y la omitida respuesta al requerimiento realizado; decisión notificada al representante legal el 12 de abril de 2013, quien el 26 de abril siguiente presentó recurso de reposición. Informó que la Resolución No. 20143500006045 del 11 de julio de 2014 confirmó la sanción impuesta a la Cooperativa, notificada el 21 de agosto de 2014, sin que a la fecha se haya comunicado el inicio de acciones administrativas.

Especificó los motivos para proferir los dos actos administrativos de sanción de la siguiente manera: (i) la Resolución No. 20123500014175 por no reporte de estados financieros vigentes a 2011 y por no respuesta a los requerimientos efectuados por la Supersolidaria, que generó sanciones de 3 y 7.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente y, (ii) Resolución 20123500009175, conforme a la cual se impuso sanción de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes por no reporte de estados financieros vigencia 2010.

Resaltó que en cada caso se dio aplicación a las normas vigentes del momento, dado que la Circular Básica Contable y Financiera 004 del 28 de agosto de 2008 fue modificada por circulares externas en varias oportunidades. Advirtió que los hechos que dieron origen a las resoluciones sancionatorias son diferentes. 3. El Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo solicitado.

En tal sentido, se refirió a la naturaleza subsidiaria y residual de la acción promovida, a partir de la cual declaró su improcedencia cuando el ataque se refiera al contenido de actos administrativos como en este evento, pues el interesado cuenta con otros mecanismos idóneos de defensa para el restablecimiento de los derechos que estima conculcados, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. 4.

El representante legal impugnó la decisión de primer grado. En tal sentido, reprochó que en el fallo “en modo alguno se dio un análisis, un estudio, ni siquiera un reparo al planteamiento de la aplicación de vías de hecho, por violación al debido proceso constitucional, frente a la investigación administrativa que culminó con la imposición de sanción en dos contenidos”.

Luego de ello, reiteró los argumentos expuestos en el libelo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Según los antecedentes expuestos, pretende la parte actora que a través de este mecanismo subsidiario y residual de protección, se decrete la nulidad de dos actos administrativos de contenido particular proferidos en su contra, a través de los cuales se sancionó al pago de las sumas de dinero allí referidas por el no reporte de estados financieros correspondientes a los años 2010 y 2011 y la no respuesta a los requerimientos efectuados por la Supersolidaria, por considerar que constituyen vías de hecho susceptibles de corrección por vía constitucional.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En ese orden, de encontrarse la parte accionante en desacuerdo con el contenido de los referidos actos administrativos, debe acudir a demandarlos ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de la entidad accionada.

A través de este proceso, sin duda alguna, podrá atacar las sanciones impuestas que ahora considera contrarias a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actuaciones administrativas, toda vez que las acciones contenciosas administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia T- 166 de 2006: Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: (…)la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M.P. Hernando Herrera Vergara. … Sólo la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable haría posible tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente al afectado. Sin embargo, del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de tal consecuencia lesiva, que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de esta acción, en los alcances plasmados por esta Corte Constitucional.

En otra oportunidad, específicamente en sentencia T - 956 de 2011, la Corporación en cita sostuvo: En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa.

De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado.

De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. Subrayas fuera del texto original.

Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la aludida jurisdicción para que revise las determinaciones adoptadas por la DIAN y si encuentra que son violatorias repare el daño sufrido, no puede la acción constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos legítimamente establecidos cuando, por demás, debe entenderse que las decisiones adoptadas por la administración están revestidas de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que, según queda visto, no compete determinar al juez de tutela.

Subrayas fuera del texto original. Adicionalmente, la parte demandante puede, en la oportunidad que consagra el artículo 231 del Código Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 –, solicitar la suspensión de las actuaciones que considera vulneradoras de sus derechos fundamentales, en caso de urgencia manifiesta, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.

Concluye la Sala que ante la existencia de otro medio de defensa judicial que permite acceder a la eventual protección de los derechos que considera la parte accionante vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa. En estos eventos, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, sólo procedería como mecanismo transitorio si la parte demandante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

Sobre el particular, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que la parte demandante podría padecer un perjuicio irremediable, pues nada se informa en dicho sentido y la Sala no cuenta con ningún elemento de convicción que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales.

Finalmente, tampoco resultó soslayado el derecho a la igualdad al advertir que lo aportado al expediente constitucional no acredita que la Cooperativa accionante haya sido discriminada por la entidad demandada en relación con otros supuestos idénticos definidos por la misma, pues la Sala no cuenta con elemento de juicio alguno que permita pregonar el eventual trato desigual.

En este sentido, es claro que el memorialista anunció el desconocimiento de ese axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten. Al respecto, la Corte Constitucional, entre muchas otras, en sentencia T – 430 de 2006 estableció una carga probatoria en cabeza del accionante, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación, lo cual se echa de menos en el presente asunto.

Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15