República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicado 76734 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP15194-2014 Radicación N° 76734 (Aprobado Acta No.370) Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por OSCAR ANTONIO QUINTERO BETANCUR contra el fallo de tutela proferido el 14 de octubre último por el Tribunal Superior de Medellín, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, dignidad humana, igualdad y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social y el Fondo de Solidaridad Pensional - Consorcio Colombia Mayor, en actuación que comprende a Colpensiones.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor manifiesta que se encontraba afiliado al Consorcio Prosperar - hoy Colombia Mayor - desde el año 1998 hasta el 1° de febrero de 2014 en el programa de subsidio al aporte en pensión, momento en el cual la entidad le notificó que sería desvinculado del mismo por haber cumplido 750 semanas de cotización, las cuales, de conformidad con el artículo 28 del Decreto 3771 de 2007, modificado por el artículo 2° del Decreto 4944 de 2009, hacen improcedente la continuidad en el subsidio.
Aduce que actualmente cuenta con 893.43 semanas de cotización al sistema general de pensiones que administra Colpensiones, motivo por el cual no reúne los requisitos de tiempo de cotización para hacerse acreedor a la pensión de vejez, pues solo tiene la edad para el efecto pero no alcanza las 1200 semanas exigidas. Indica que en un punto de atención de Colpensiones, le informaron que si realiza la reclamación del derecho solo le darían lo correspondiente a una indemnización sustitutiva de la pensión, lo cual no le alcanzaría para solventar su vejez.
Afirma que no trabaja y no cuenta con recurso alguno que le permita el sustento, por lo que en el mes de junio de 2014, verbalmente, deprecó de la accionada el subsidio de aporte a la pensión aduciendo su avanzada edad y su incapacidad para proveer su subsistencia; petición que le fue negada al no tener más de 60 años de edad, no faltarle 5 o más años de cotizaciones para completar las 1200 semanas y no desarrollar una actividad como trabajador independiente que le genere ingresos hasta de un salario mínimo legal mensual vigente.
Considera que su afiliación al Consorcio es procedente, ya que cumple con los requisitos de cobertura en salud, excede el requisito de las semanas mínimas de cotización, y no le faltan menos de 3 años para adquirir el derecho pensional a la luz del Decreto 3771 de 2007. Por lo anteriormente expuesto, para el restablecimiento de las garantías superiores que estima soslayadas, solicita se ordene al representante legal del Ministerio de la Protección Social, proceda a afiliarlo como beneficiario de una de las subcuentas del Fondo de Solidaridad Pensional Colombia Mayor.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 29 de septiembre de 2014, la Corporación competente admitió la demanda de tutela, vinculó a las accionadas como también convocó a Colpensiones, para la debida integración del contradictorio. 2. Por medio del Asesor de la Oficina Jurídica, el Ministerio de Trabajo manifestó que efectivamente el accionante fue desvinculado del programa de subsidio al aporte en pensión al haber transcurrido el tiempo estimado como máximo para ser acreedor del beneficio, esto es 750 semanas.
Continúa haciendo un recuento legal de la procedencia y duración del subsidio pensional al que fue acreedor el actor durante 775 semanas subsidiadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 100 de 1993 y artículos 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007, inclusive refiere que su beneficio estuvo prorrogado, en atención al principio de favorabilidad, durante mucho más tiempo, pues al momento de que este ingresara al programa se encontraban establecidas menos semanas (500); sin embargo, dada la transición legal, se le otorgó la temporalidad dispuesta en la nueva normativa y le fueron reconocidas hasta las 750 semanas establecidas.
Afirmó que en atención al principio de igualdad, no es procedente atender la pretensión del actor, toda vez que la demás población que se encuentra en condiciones económicas similares o peores que las del accionante y requiere del subsidio económico, también debe cumplir los preceptos legales sin lugar a excepciones ni desconocer la normatividad establecida para el efecto; además, la acción constitucional no puede ser usada para desconocer el retiro del programa de subsidios.
Expuso que el demandante cuenta con otra alternativa de obtener un ingreso en la vejez, esto es, mediante el servicio social complementario denominado beneficios económicos periódicos establecido en el artículo 3° del Decreto 604 del 1° de abril de 2013. 3. El Ministerio de la Protección Social sostuvo que la petición está dirigida al Consorcio Colombia Mayor, entidad dependiente del Ministerio del Trabajo. 4.
El Consorcio Colombia Mayor explicó que el consorcio es una forma de asociación conforme a la Ley 80 de 1993 en la que 3 fiducias públicas se unieron para desarrollar la licitación adelantada por el Ministerio del Trabajo de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para administrar el fondo de solidaridad pensional. Afirmó que en el presente asunto el accionante ingresó al programa el 1° de junio de 1998 y desde esa fecha se realizaron los aportes a Colpensiones; quien alcanzó en total un desembolso durante 775.71 semanas y, por tal motivo, no resulta autorizado aceptar la permanencia pretendida por el accionante como beneficiario del subsidio.
Resalta que el subsidio tiene como característica la temporalidad, esto es, que opera durante un tiempo específico de acuerdo con lo consagrado en la Ley 100 de 1993 y Decretos 3771 de 2007 y 4944 de 2009, lo cual fue comunicado al actor días antes de proceder a su desafiliación, con el fin de garantizar el debido proceso y derecho de defensa del beneficiario.
Finalmente, añade, si el actor desea ingresar al programa Colombia Mayor lo procedente es realizar los pasos conforme el manual operativo, Resolución 1370 de 2013 del Ministerio del Trabajo. Concluyó que el Consorcio no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues se ha limitado a dar cumplimiento a las obligaciones legales y contractuales que rigen sus actuaciones, conforme al contrato fiduciario suscrito con el Ministerio. 5.
El Tribunal Superior de Medellín negó el amparo solicitado. En tal sentido, indicó que como el demandante pretende dejar sin efectos la determinación contenida en el acto administrativo que decidió excluirlo del programa de beneficios mencionado, notificado el 13 de diciembre de 2013, estudió el contenido de tal decisión censurada para a partir de ello descartar la existencia de una actuación caprichosa o arbitraria susceptible de socavar garantías superiores.
A dicha conclusión arribó con apoyo en un precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 3 de noviembre de 2011 en donde se establece que el retiro del beneficio del subsidio pensional por haber cumplido el máximo de semanas contempladas para ello es razonable “en procura de que el límite establecido para tal beneficio” contribuya a la distribución en equidad “al mayor número de población que en razón de sus condiciones de vulnerabilidad puedan requerirlo y deba recibirlo dentro del marco de los principios de solidaridad y universalidad que rigen el Sistema de Seguridad Social”. 6.
El actor impugnó la decisión de primer grado. Insistió en la procedencia del amparo por cuanto sus derechos fundamentales se encuentran soslayados, máxime al advertir que existe un precedente de tutela del Consejo de Estado en el cual se concedió el amparo a otra ciudadana de acuerdo a una situación fáctica de connotaciones similares a las suyas.
Expuso que es obligación del Estado ayudar a las personas de la tercera edad, máxime cuando, reitera, carece de un empleo que le permita derivar ingresos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Según los antecedentes expuestos, el actor censura por esta vía la legalidad del Decreto 3771 de 2007 que estableció en su artículo 28 la temporalidad del subsidio al aporte a pensión, pues considera que a pesar de haber completado 750 semanas subsidiadas desde el 1° de junio de 1998 hasta el 1° de febrero de 2014, es deber del Estado continuar con el pago de tal erogación. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.
De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.
Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En el presente caso, como quedó reseñado, se pretende que el juez constitucional deje sin efectos el contenido del artículo 28 del Decreto 3771 de 2007, por considerar que la temporalidad establecida en tal disposición cercena sus derechos fundamentales.
En ese orden, de encontrarse la parte accionante en desacuerdo con su contenido debe acudir a demandar el contenido de la decisión ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de las accionadas. A través de dicha acción, sin duda alguna, podrá atacar la decisión que ahora considera contraria a la Ley y a la Constitución y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.
Adicionalmente, el demandante puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión de la actuación que considera vulneradora de sus derechos fundamentales, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.
Súmese a lo anterior que el demandante cuenta con la posibilidad de solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez consagrada en la Ley 100 de 1993, como también puede peticionar acceder al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) contemplado en el artículo 3° del Decreto 604 de 2013, definido como “un mecanismo individual, independiente, autónomo y voluntario de protección para la vejez, que se ofrece como parte de los Servicios Sociales Complementarios y que se integra al Sistema de Protección a la Vejez, con el fin de que las personas de escasos recursos que participen en este mecanismo, obtengan hasta su muerte un ingreso periódico, personal e individual”.
Concluye la Sala que ante la existencia de otros medios de defensa judicial que permiten acceder a la eventual protección de los derechos que considera la parte accionante vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado en sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995 lo siguiente: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de urgencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole, menos aún cuando en este evento aparece soslayado el principio de la inmediatez que rige en materia de la acción de amparo promovida.
Ciertamente, advierte la Sala que como la inconformidad de la parte demandante se orienta a reprochar la decisión de excluirlo del subsidio en mención desde el 1° de febrero de 2014, es incuestionable que si la demanda constitucional fue presentada en el mes de septiembre siguiente, luego de transcurridos más de seis meses contados a partir de la determinación, carece de interposición oportuna y razonable.
Lo anterior, porque el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, máxime cuando en este caso no se advierte razón alguna que justifique la inacción del actor.
Ahora bien, si la pretensión del actor radica en ingresar al programa Colombia Mayor, debe realizar el procedimiento establecido en la Resolución 1370 de 2013 expedida por el Ministerio del Trabajo, pues la acción constitucional promovida no puede servir como mecanismo para pasar por alto los procedimientos legales y las cargas impuestas a los ciudadanos para el goce de sus derechos.
Finalmente, tampoco resultó soslayado el derecho a la igualdad al advertir que lo aportado al expediente constitucional no acredita que el actor haya sido discriminado por las entidades accionadas en relación con otros supuestos idénticos definidos por las mismas, pues la Sala no cuenta con elemento de juicio alguno que permita pregonar el eventual trato desigual.
En este sentido, es claro que el demandante anunció el desconocimiento de ese axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten. Al respecto, la Corte Constitucional, entre muchas otras, en sentencia T – 430 de 2006 estableció una carga probatoria en cabeza del accionante, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación, lo cual se echa de menos en el presente asunto.
Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Modificado por el artículo 2° del Decreto 4944 de 2009. � La Corte Constitucional tiene discernido un término general de 6 meses para la interposición de la acción, sin que ello exima el análisis de cada caso particular, pues existen eventos en los cuales, en atención a varios factores, un lapso superior pueda satisfacer el cumplimiento del requisito de la inmediatez.
Entre las sentencias en las que se ha aplicado este criterio, pueden consultarse la T-022 de 2010, T-033 de 2010, T-079 de 2010, T-078 de 2010, T-101 de 2010, T-016 de 2009, T-316 de 2009, T-199 de 2009, T-315 de 2005, T-420 de 2009. 8 17