República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 82508 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP15191-2015 Radicación n° 82508 Acta No. 390. Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante OSCAR FRANCISCO TORRES MONTAÑO, frente al fallo proferido el 24 de septiembre hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que concedió la acción de tutela interpuesta en contra de los Comandantes del Distrito Militar No. 47 de Zipaquirá (Cundinamarca) y de la Décimo Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a-quo de la forma como sigue: 1. El 11 de diciembre de 2011, a las 5:00 a.m., se presentó en el distrito Militar No. 47 de Zipaquirá (Cundinamarca) con el fin de que se le definiera su situación militar. Empero, a pesar de que esperó hasta las 11:00 p.m., dice, ese día no fue atendido “debido al alto número de personas que estaban realizando los trámites”, razón por la que fue citado para el día siguiente.

Sin embargo resalta, no se pudo presentar nuevamente ante dicho distrito, en razón de que su familia no contaba con los recursos económicos suficientes para viajar desde el municipio de Ubaté (Cundinamarca), situación que, agrega, puso en conocimiento en varias oportunidades ante las “autoridades castrenses”, sin que haya obtenido respuesta alguna. 2.

El Comandante del Distrito Militar No. 47 de Zipaquirá (Cundinamarca), mediante una resolución del 25 de septiembre de 2013, le impuso la multa establecida en el artículo 42 literal e) de la Ley 48 de 1193 –por valor de $2.358.000.oo--, por no haberse presentado a la jornada de inscripción e incorporación del 13 de diciembre de 2011. El día 9 de octubre de 2013, cuando se enteró de dicha sanción, en el distrito le entregaron los recibos para el pago de la multa y los derechos de expedición y laminación de la libreta militar.

Estos últimos, precisa, los cancelo el 21 de mayo de 2014. 3. A pesar de que no se le entregó copia de la referida resolución, expresa, contra la misma interpuso el recurso de reposición, el cual le fue resuelto desfavorablemente a través de la resolución No. 941 del 22 de agosto de 2014. 4. El 30 de diciembre de 2014 interpuso el recurso de apelación contra la resolución del 22 de agosto de 2014.

Empero, prosigue, tal medio de impugnación no ha sido resuelto. 5. A la fecha no se le ha entregado su libreta militar. Por lo tanto, manifiesta, no ha podido participar en las ofertas laborales publicadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil no “acceder a la práctica académica”, en tanto requisito indispensable para graduarse como profesional. 6.

Su grupo familiar está atravesando por una difícil situación económica, por lo que el retraso en la expedición de su libreta militar constituye “una amenaza inminente al mínimo vital”, puesto que el colabora con los gastos familiares. II. PRETENSIONES El demandante solicita la protección de sus derechos fundamentales, y, en ese sentido, se ordene al Distrito Militar 47 de Zipaquirá, expida la libreta militar y anule la multa impuesta mediante resolución de fecha 25 de septiembre de 2013.

Así mismo, solicita se dé aplicación a las sentencias T-388 de 2010 y T-1083 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional, por encontrarse frente a un caso similar en los hechos y derechos fundamentales vulnerados. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Ni el comandante del Distrito Militar No. 47 de Zipaquirá – Cundinamarca-, ni el Comandante de la Décimo Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional rindieron los informes solicitados por el a-quo.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, concedió la tutela para la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al trabajo del accionante, impartiendo las siguientes ordenes:

SEGUNDO: Dejar sin efectos la resolución No. 941 del 22 de agosto de 2014 y toda la actuación subsiguiente a la emisión de la resolución del 25 de septiembre de 2013, incluida su notificación.

TERCERO: En consecuencia, ordenarle al Comandante del Distrito Militar No. 47 de Zipaquirá (Cundinamarca) que, en el término máximo de 48 horas, le notifique al señor ÓSCAR FRANCISCO TORRES MONTAÑI la resolución del 25 de septiembre de 2013 con el cumplimiento de las exigencias consagradas en el Art. 67 de la ley 1437 de 2011.

CUARTO: En caso de que se interponga el recurso de reposición contra dicha resolución y se alegue la falta de medios económicos para comparecer a la citación del día 12 o 13 de diciembre de 2011, ordenarle que se reconozca que ese hecho como tal, en abstracto, constituye un evento de fuerza mayor.

QUINTO: Ordenarle al Comandante de la Décimo Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional que, en el evento en que se interponga el recurso de apelación, lo decida dentro del término legal, sin desconocer la advertencia hecha en el numeral anterior.

SEXTO: Ordenarle al Comandante del Distrito Militar No. 47 de Zipaquirá (Cundinamarca) que, dentro de las 48 horas siguientes a la decisión definitiva sobre la multa, se le defina la situación militar al señor ÓSCAR FRANCISCO TORRES MONTAÑO.

SÉPTIMO: Ordenarles a los funcionarios antes nombrados que, al término de los plazos concedidos en los numerales anteriores, informen al magistrado sustanciador sobre el cumplimiento de lo dispuesto en este fallo. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien manifestó que, aun cuando el juez de instancia concedió el amparo de sus derechos constitucionales, los mismos siguen siendo vulnerados, pues, incluso dentro del trámite tutelar, quedó demostrado que el Distrito 47 nunca atiende oportunamente las solicitudes que se realizan, por lo que podrían llegar a transcurrir meses para que el accionado cumpla las ordenes impuestas en el referido fallo de tutela.

Solicita que la decisión proferida por el juez de instancia sea coincidente con lo resuelto por la Corte Constitucional en Sentencia T-1083 de 2004, por ser los hechos expuestos en su caso, idénticos a los resueltos en dicha decisión, en donde la Corporación ordenó: “al Ejército Nacional – Comandante de la Decimotercera Zona de reclutamiento que, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, y una vez verificados los requisitos que establece la ley, proceda a expedir la libreta militar al accionante absteniéndose en todo caso de cobrar la multa que fue impuesta contra él por la autoridad militar, la cual no produce efecto alguno por ser contraria a la Constitución”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

En los precisos términos que ha sido formulada la impugnación, y frente al argumento esgrimido por el actor, relacionado a la tardana en que podrían llegar a incurrir los accionados en cumplir con las ordenes impuestas en el fallo de tutela impugnado, surge obligatorio recordar que la Constitución Política en su artículo 86, consagra la acción de tutela como un mecanismo con el que cuentan las personas para la búsqueda efectiva de sus derechos constitucionales fundamentales y de la eficacia de su protección judicial, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos que para el efecto establece la ley, con el proferimiento de ordenes por parte del juez constitucional, que son de inmediato e ineludible cumplimiento “para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”.

Luego entonces, en el evento de presentarse el desconocimiento de una orden proferida por el juez constitucional, el decreto ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta la acción de tutela, consagra dos mecanismos que puede utilizar el actor en sede de tutela, simultánea o sucesivamente, ante el incumplimiento de la orden emitida en un fallo de amparo proferido con ocasión de la declaratoria de la vulneración o la amenaza de sus derechos fundamentales, no excluyentes entre sí: uno de tipo sancionatorio y otro de tipo material, pues de lo que se trata es del goce efectivo de los derechos fundamentales, razón de ser del Estado Social de Derecho.

En cuanto al primero, los mecanismos de cumplimiento de tipo sancionatorio (requerimiento al superior jerárquico, solicitud de apertura de proceso disciplinario, compulsión de copias para que se adelanten investigaciones penales y trámite del incidente de desacato), suponen la valoración de la responsabilidad subjetiva de los demandados. Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991, “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar ” la cual conforme al segundo inciso de la norma en comento, sería impuesta por el mismo juez que tomó la decisión mediante tramite incidental, siendo el fallo debidamente consultado ante su superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres (3) días si revoca o mantiene dicha sanción. Por su parte, el mecanismo de naturaleza material, comprende cualquier otro tipo de actuación del juez que por vías legales pueda conducir al cumplimiento de la orden impartida.

Para ello se puede valer, por ejemplo: i. de la solicitud de pruebas con el fin de esclarecer los hechos del incumplimiento y adoptar la solución más acertada, razón por la cual su papel en materia probatoria se traduce en un deber específico de emplear sus potestades legales en la comprobación del cumplimiento de los derechos tutelados, a fin de garantizar la cesación de la vulneración o amenaza de los mismos; ii.

Dictar órdenes y requerimientos complementarios al fallo o decisión; iii. Proferir sentencias de reemplazo en el caso de tutelas contra providencias judiciales que no se cumplen; iv. Adicionar la decisión inicial para vincular a quienes no quedaron expresamente incursos en las consecuencias que acarrea el incumplimiento o v. la celebración de audiencias para hacer públicas las actuaciones de las autoridades encargadas del cumplimiento de órdenes judiciales.

Así las cosas, en caso de incumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 24 de septiembre de 2015, el accionante tiene la facultad de solicitar el adelantamiento del trámite de cumplimiento, y/o solicitar sea sancionada la autoridad incumplida a través del incidente de desacato.

Ahora bien, el actor ha señalado que el fallo de tutela de fecha apelado “debe ser concordante con lo resuelto por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-1083 de 2004”. Según lo ha fijado la Corte Constitucional, la jurisprudencia de esa Corporación se entiende desconocida: (i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad;

(ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corporación a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela. En el trasegar para elaborar las reglas a efectos de definir cuándo son obligatorios los precedentes judiciales fijados por la Corte Constitucional, se han utilizado los conceptos de “Decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de derecho.

El decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general.

Los obiter dicta o "dichos de paso", no tienen poder vinculante, sino una "fuerza persuasiva" que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación”. De tal forma, la ratio decidendi de las sentencias de tutela de la Corte Constitucional, no puede ser desconocida por las autoridades judiciales, en casos que tengan idénticos supuestos de hecho a los que ya fueron objeto de estudio por esa Corporación. Al examinar si es posible la realización de términos de comparación entre el caso que nos ocupa y el asunto mencionado por el accionante, surge obligatorio concluir que no existe identidad en los supuestos de hecho entre uno y otro caso, lo anterior, por cuanto, en el asunto conocido por la Corte Constitucional, al actor se le impuso la sanción de multa sin que se hubiere adelantado procedimiento alguno, mientras que en este caso, la actuación administrativa, incluso, se encuentra en trámite, alternativa jurídica que se constituye en el medio idóneo para resolver lo relativo a su pretensión y, de contera, desplaza la intervención del juez de tutela.

De esta forma, es indiscutible que la parte que presuntamente se siente afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad ofrecida por el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus aspiraciones, motivo por el cual el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que está lejos de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial aludido, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al indicar que: (…)La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

(Sentencia T-1343/01). Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo, en lo que se viene estudiando, es que con ella se pretende anticipar el debate y la decisión inherentes a esa actuación y, por ende, desplazar a la autoridad competente, insinuaciones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo -subsidiariedad y residualidad-.

Corolario, y sin más disquisiciones sobre el tema, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Anota que para esa fecha ya estaba admitido en la Universidad Manuela Beltrán, para iniciar el periodo académico 2012-I en la carrera de Ingeniería Biomédica. � Claro está, el accionante afirma que fue citado nuevamente para el 12 de diciembre de 2011.

Empero, según la resolución por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición, visible del folio 25 al 27, aquél fue sancionado por no asistir a la “incorporación del día trece (13) de diciembre del año 2011”. �CC A-114/05. �CC A-141B/04. �CC SU-1185/01 y SU-1158/03 �CC A-141B/04. �CC T-025/04 � Sentencia T-1092 de 2007. � Sentencias SU-047 de 1999 y SU-1300 de 2001. � En la sentencia CC T-1083-2004 los antecedentes fueron: “El señor Cesar Orlando Torres Torres interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional – Decimotercera Zona de Reclutamiento, por considerar que dicha entidad le está vulnerando su derecho constitucional fundamental al trabajo.

En el escrito de tutela relata que fue citado al Distrito Militar Nº47 de Cajicá el 29 de julio de 2003, a las 8:00 a.m., para lo cual se acercó puntualmente a dicha base militar. No obstante, cuando llegó a la cita un soldado le informó que no había atención y debía volver el martes o el jueves. Señala que a pesar de haber insistido en ingresar al citado Distrito Militar por cuanto tenía una cita, el soldado le informó que ello no importaba.

En atención a lo anterior el accionante volvió después al Distrito Militar donde le fueron solicitados unos documentos para hacer la liquidación de la libreta militar; precisa que, ya figuraba como “remiso”�, puesto que según la entidad demandada la citación era para el 28 de julio de 2003 y no para el 29. Posteriormente fue remitido al Distrito para verificar si tenía todos los documentos en regla para la liquidación de la libreta donde le expidieron un recibo por valor de $54.000 los cuales canceló. Aduce que ocho días después recibió una llamada en la que se le solicitó por parte de la secretaria del Distrito Militar que se presentara allí dado que tenía una multa por no haber asistido en la fecha de la citación. Señala el actor, que en el Distrito de Cajicá habló con el “Capitán Alonso” quien le informó que la única manera de resolver el problema era pagando la multa impuesta, ante esto el actor argumentó no tener la culpa demostrándolo con la citación. Textualmente expone el ciudadano que cuando dicho Oficial “vio que yo tenía esa citación la rompió y la tiró a la caneca, despachándome de su oficina”.� Ante esa situación, el accionante presentó un derecho de petición el 24 de marzo de 2004� ante el Comando Zona 13 de Bogotá, el cual fue contestado por el Comandante de la Decimotercera Zona de Reclutamiento, quien le informó lo siguiente: (…) Frente a esta respuesta, el actor sostiene que no puede considerársele como remiso dado que él no tiene la culpa que la citación la hayan elaborado mal, no siendo su obligación tener conocimiento de ello.

Asevera que se encuentra desempleado, lo cual en su sentir, obedece principalmente a no tener libreta militar, puesto que a pesar de haber presentado “cualquier cantidad de hojas de vida, cuando me llaman y paso entrevistas, el problema ha sido no tener papeles en regla específicamente la libreta”.� Finalmente, informa que no prestó su servicio militar por razones de discapacidad, en razón a que sufrió un accidente que le ocasionó múltiples fracturas en una pierna, además manifiesta que se ha sentido burlado por parte de las autoridades comprometidas con la expedición de su libreta militar puesto que “no son capaces de reconocer sus errores y para remediarlo culpan a los inocentes.”� Por lo anterior, solicita se ordene al accionado la expedición de la libreta militar, sin cancelar la multa impuesta.

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