Tutela 94262 TOMÁS ENRIQUE USTARIZ MEJÍA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP15184-2017 Radicación n° 94262 (Aprobado Acta No. 314) Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por TOMÁS ENRIQUE USTARIZ MEJÍA, contra la sentencia de tutela proferida el 31 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y el Departamento de Policía Nacional del Cesar.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: El accionante informó que, mediante Resolución 000733 del 4 de abril de 2002, se vinculó como patrullero de la Policía Nacional. Así mismo, dio a conocer que el 27 de diciembre de 2015 sufrió un accidente de trabajo que, acorde al informe administrativo por lesiones 001 del 15 de marzo de 2016, se produjo «en el servicio por causa y razón del mismo».
Con ocasión del mencionado incidente, TOMÁS ENRIQUE USTARIZ MEJÍA fue diagnosticado con descompresión de orbita derecha, artrosis de rodilla y desbridamientos quirúrgicos en abdomen y rodilla derecha, lo que le generó varias incapacidades entre el 31 de diciembre de 2015 y el 22 de febrero de 2017. Refirió, además, que durante ese lapso fue sometido a diferentes intervenciones quirúrgicas y exámenes de diagnóstico ordenados por los médicos tratantes (cirugía oral y maxilofacial, ortopedia, traumatología, neurocirugía, oftalmología y otorrinolaringología).
Pese a lo anterior, denunció el peticionario que el Comandante del Departamento de Policía del Cesar expidió la Resolución 0050 del 16 de febrero de 2017, por medio de la cual se dispuso su retiró del servicio activo, invocando para ello la facultad discrecional prevista en los artículos 55-6 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, sin contar con la valoración definitiva por parte de la Junta Medico Laboral Militar o de Policía. Finalmente, cuestionó que como fundamento de tal determinación, la autoridad accionada haya reseñado varias anotaciones negativas registradas en su hoja de vida durante el año 2016, periodo en el que estuvo limitado físicamente.
Así mismo, advirtió que actualmente no cuenta con ningún servicio médico. Por tal motivo, acudió ante el juez de tutela para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales. Consecuente con ello, solicitó que se ordene a la Policía Nacional que lo reintegre sin solución de continuidad a un empleo compatible con su actual estado de salud y que se disponga el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación, así como una indemnización equivalente a 180 días de salario por la terminación sin justa causa de la relación laboral (Art. 26 de la Ley 361 de 1997).
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 17 de julio de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos. El Comandante del Departamento de Policía del Cesar explicó el procedimiento que precede la convocatoria de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía. A la par, señaló que, a pesar de su desvinculación, TOMÁS ENRIQUE USTARIZ MEJÍA cuenta con la prestación de los servicios por las patologías de ortopedia y optometría que padece.
Frente a las demás enfermedades que pueda presentar, resaltó que cuenta con la posibilidad de afiliarse al régimen de seguridad social en salud en sus regímenes contributivo o subsidiado. En el mismo sentido, indicó que el accionante debe acudir a los mecanismos de defensa ordinarios para controvertir la decisión que considera contraria a sus intereses, pues su existencia impide la procedencia excepcional de la acción de tutela, aún como mecanismo transitorio de protección. Por último, resaltó que no se acreditó en qué consiste el perjuicio irremediable invocado por el demandante.
El Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cesar aseveró que la desvinculación del demandante no obedeció a su condición médica, sino al ejercicio de la facultad discrecional de la institución. Dio a conocer que el 10 de abril de 2017 se inició el proceso de medicina laboral, para lo cual se requirió al peticionario que remitiera los conceptos de los especialistas tratantes y exámenes de laboratorio y de imagenología, sin que a la fecha de presentación de esta solicitud de protección constitucional haya cumplido con tal carga.
Por lo demás, destacó el incumplimiento del condicionamiento de subsidiariedad y la inexistencia de un perjuicio irremediable, dado que el interesado está recibiendo la atención médica que su estado de salud demanda. El Secretario General de la Policía Nacional defendió la legalidad del acto administrativo controvertido. En esencia, expuso la naturaleza de la facultad discrecional y aseveró que la resolución de retiro se ajustó a los presupuestos legales y jurisprudenciales, pues estuvo debidamente motivada en el incumplimiento de los deberes laborales por parte de TOMÁS ENRIQUE USTARIZ MEJÍA. Insistió en la obligatoriedad de agotar todos los mecanismos ordinarios de protección para acudir a la acción de tutela y a la inexistencia de un perjuicio irremediable.
La Corporación judicial de primera instancia negó el amparo. Precisó que el actor cuenta con otros medios de defensa para controvertir la decisión administrativa que dispuso su retiro de la Policía Nacional. Indicó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues acorde con las respuestas ofrecidas su derecho a la salud está garantizado.
TOMÁS ENRIQUE USTARIZ MEJÍA impugnó el fallo. Reiteró los argumentos de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior del distrito judicial. En primer lugar, advierte la Corte que la Resolución 0050 del 16 de febrero de 2017, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor del servicio activo, pudo ser controvertida a través de los recursos de reposición y apelación (Art. 74 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), con la finalidad de que las autoridades competentes la revocara o modificara.
Igualmente, de haber obtenido respuesta desfavorable a sus intereses, pudo refutar su contenido a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C). Incluso, dentro de dicho trámite pudo solicitar al funcionario judicial que decretara, desde el auto admisorio, la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3).
Como el accionante no agotó esos medios de defensa oportunamente, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-. Es manifiesto, entonces, que el descuido puesto de presente permitió que el acto administrativo censurado cobraran firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador.
(CC SU – 111 de 1997). En segundo término, es manifiesto que el actor todavía cuenta con la posibilidad de solicitar la revocatoria directa del acto administrativo ante la misma autoridad que lo expidió, pues este instrumento defensivo puede ser interpuesto en cualquier tiempo, siempre que se establezca el cumplimiento de al menos una de las causales contenidas en el artículo 93 de la mencionada norma y no se hayan ejercitado los recursos de la vía gubernativa, como ocurrió en el presente asunto.
Al margen de lo anterior, encuentra la Sala que la decisión controvertida se encuentra debidamente motivada en varias anotaciones relacionadas con el incumplimiento de órdenes impartidas a TOMÁS ENRIQUE USTARIZ MEJÍA por parte de sus superiores. A modo de ejemplo, una se refiere a la imposición de un comparendo que se negó a materializar en un establecimiento de comercio que estaba ocupando el espacio público, y otra, a entregar la motocicleta asignada con sus respectivas llaves terminado el turno. Es claro entonces, que a pesar de que tales labores no reñían con su estado de salud, el demandante optó por desacatarlas, lo que derivó en su desvinculación de la institución. Por último, acorde con los informes rendidos por las entidades accionadas, concluye la Corte que el derecho fundamental a la salud del demandante se encuentra garantizado, pues no obstante la desvinculación de la Policía Nacional, TOMÁS ENRIQUE USTARIZ MEJÍA continúa recibiendo el tratamiento médico que sus patologías requieren, según las recomendaciones de los especialistas tratantes.
Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 31 de julio de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que negó el amparo pretendido por TOMÁS ENRIQUE USTARIZ MEJÍA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2