CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 76729 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP15184-2014 Radicación n° 76729 (Aprobado Acta No. 370) Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Departamento para la Prosperidad Social (DPS) y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV), contra la sentencia de tutela proferida el 24 de septiembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal de Popayán, que concedió el amparo deprecado por I. J. M. M. y Y. M. Z. B., en nombre propio, e igualmente en representación de su menor hijo A.F.M.Z., (cuyo nombre se omitirá y en su lugar será identificado por sus iniciales); dentro del trámite constitucional promovido contra los Ministerios del Interior y de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Gobernación de Cauca y su Secretaría de Planeación Departamental, la Personería y la Alcaldía de Popayán, la Secretaría de Infraestructura adscrita a esta última, la Junta de Acción Comunal del sector Colgate Palmolive de aquella ciudad, el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres (SNPAD), la Dirección Nacional Para la Gestión del Riesgo de Desastres (DNGRD), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el Servicio Geológico Colombiano (SGC), el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) y la Caja de Compensación Familiar del Cauca (Comfacauca).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo indicaron, I. J. M. M. y Y. M. Z. B. fueron obligados a desplazarse contra su voluntad, con sus respectivas familias, desde las poblaciones de Patía y Argelia (Cauca) a la capital del departamento. Posteriormente conformaron una unión marital de hecho, de la cual nació su menor hijo A.F.M.Z. En el año 2009 fueron acogidos en la casa de un familiar, donde permanecieron hasta diciembre de 2011, cuando se presentó un deslizamiento de tierra en el sector, como consecuencia de las fuertes lluvias que caracterizaron aquel periodo, popularmente conocido como “ la ola invernal ”.

Las autoridades municipales ordenaron el desalojo de los inmuebles ubicados en dicho territorio, por lo que 48 familias -incluyendo la de los accionantes- fueron ubicadas en el Centro Recreacional Colgate Palmolive de Popayán, el cual fue adaptado como un albergue provisional. Del número inicial, en la actualidad solamente se alojan siete familias en este lugar, pues las restantes han retornado a sus viviendas, arrendado o adquirido otras (en algunos casos de manera gratuita en virtud del programa promovido con tal finalidad por el Gobierno Nacional).

El 2 de septiembre último, la Alcaldía Municipal les solicitó la entrega del espacio ocupado, que es requerido para la construcción del Centro de Atención a Víctimas. Consideran vulnerados sus derechos a la vida, mínimo vital, vivienda digna, « derechos de los niños » e igualdad, por cuanto no tienen un empleo estable que les permita acceder a un sitio de habitación, ni pueden regresar a la residencia de la cual fueron desalojados, pues está ubicado en una zona de alto riesgo.

Por tanto, solicitan la protección constitucional, y que en consecuencia se ordene a las entidades competentes la iniciación del trámite para la adjudicación de una unidad residencial. Como medida provisional deprecan la suspensión de la orden de desalojo. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con autos del 11 y 19 de septiembre de 2014, el juez plural de primer grado admitió el libelo y corrió el traslado respectivo a las autoridades previamente aludidas.

Como medida provisional, ordenó a la Alcaldía de Popayán que, mientras se resolvía el asunto definitivamente, se abstuviera de exigir la entrega del espacio público en el que se estaban alojando los demandantes. A estos últimos los escuchó en declaración, mediante la cual complementaron la información expuesta en el memorial introductorio.

La Alcaldía mencionada y su Oficina Asesora para la Gestión del Riesgo de Desastres, se opusieron a la prosperidad de la petición, indicando que en ningún momento se comprometió con los damnificados del deslizamiento descrito a otorgarles soluciones de vivienda. El albergue dispuesto tenía una finalidad de prevenir provisionalmente las amenazas relacionadas con “ la ola invernal ”, por lo que muchos de los beneficiados retornaron a sus hogares o se mudaron a otros, (a algunos por ejemplo les fueron asignadas viviendas gratuitas por parte del Gobierno Nacional), tal como deberían hacerlo los accionantes; dado que además, el lugar donde se hospedan se requiere para la construcción de un bien público.

Agregaron que la autoridad local suscribió un convenio con el SGC cuyo objeto es determinar el nivel de riesgo de la zona en la que se ubica la casa que inicialmente habitaban los actores. Dicha entidad, por su parte, corroboró tal información, y adicionó que los resultados del estudio serían presentados en el primer semestre del año 2015.

Por su parte, la Personería Municipal, relató las acciones desplegadas para garantizar los derechos de las familias perjudicadas, entre otras, acompañamiento institucional, convocatoria de reuniones, promoción de comités, etc. La UNGRD indicó que dentro de sus registros existe una anotación sobre el deslizamiento referido previamente, para atender el cual, destinó determinados recursos que se emplearon en la adquisición de carpas, catres, elementos de aseo y alimentos, entregados a los afectados en calidad de ayuda humanitaria.

En cuanto a las pretensiones aquí formuladas, expuso que escapan al ámbito de su competencia. El DPS explicó en líneas generales el funcionamiento del programa Cien Mil Viviendas Gratis, dentro del cual corresponde a las alcaldías la remisión del listado de posibles beneficiarios, con los cuales, se gestionaría el restante proceso ante Fonvivienda.

Comfacauca aseguró no conocer el listado de personas afectadas por “ la ola invernal ” del año 2011. De otra parte, según sus bases de datos, Y. M. Z. B. no cumple los requisitos para la asignación de una unidad residencial gratuita, pues está incluida en el grupo familiar encabezado por Gerardina Burbano Buitrón, el cual aparece como beneficiario de un subsidio similar otorgado por otra entidad.

Por su parte, I. J. M. M. no ha postulado su nombre para ningún programa de vivienda. La UARIV adujo que sus funciones se relacionan con la atención y reparación de las víctimas del conflicto armado, no damnificados por desastres naturales. En este caso, pese a haber indicado que eran sujetos pasivos del desplazamiento forzado, los memorialistas no figuran dentro del RUV.

Finalmente, el Ministerio del Interior alegó ausencia de legitimidad por pasiva, como consecuencia de la cual deprecó su desvinculación del procedimiento. SENTENCIA DE PRIMER GRADO E IMPUGNACIÓN El a quo concedió el amparo solicitado. Tras explicar el carácter de fundamental del que está revestido el derecho a la vivienda, y la responsabilidad de los gobiernos municipales en la prevención y atención de desastres; expuso que « … resulta injustificada la permanencia prolongada de las familias en el Centro Recreacional Colgate Palmolive, y aún más que la Alcaldía, como autoridad llamada a ejercer un permanente acompañamiento hasta la reubicación definitiva de los damnificados, sólo demostró haber efectuado los correspondientes trámites y solicitudes hasta este año », e igualmente, « este proceder que a todas luces denota el grave descuido y falta de atención a la situación de las familias alojadas en el mencionado centro, desconoció además la obligación de agilizar los trámites necesarios para que los accionantes accedieran a una vivienda digna ».

Consideró que la Alcaldía de Popayán « cuenta con la posibilidad de otorgar al actor y su grupo familiar un subsidio de arrendamiento por un término de 4 meses, ofrecimiento éste, que la Sala estima involucra un término razonable para que las autoridades accionadas puedan adelantar los trámites que el actor solicita para la adquisición de vivienda ».

No obstante, en vez de ello, en la parte resolutiva de la sentencia ordenó « a la ALCALDÍA MUNICIPAL, LA OFICINA DE GESTIÓN DE RIESGO, FONVIVIENDA Y LA PERSONERÍA MUNICIPAL que durante los 4 meses siguientes a la notificación de este fallo lleven a cabo de forma prioritaria el trámite correspondiente a la adquisición de vivienda de interés social prioritario para los señores Y. M. Z. B. [sic]».

Anunció en la motivación de la providencia que advertiría al DPS « que tenga en cuenta la prelación de este grupo familiar […] como prioritario para la asignación de cupo en alguno de los proyectos de vivienda que actualmente están pendientes de asignar. Claro está, con la verificación del cumplimiento de los requisitos, informándole las exigencias y las acciones que debe desplegar para ser incluido en los mismos ».

Pese a ello, al emitir dicho mandato lo hizo extensivo al Ministerio de Vivienda, Fonvivienda y Comfacauca. También levantó la medida provisional decretada, pero no explicó el por qué, adoptó decisión definitiva respecto de la orden de desalojo proferida por la Alcaldía (que había suspendido de manera precautelativa). Finalmente, encontró que I. J. M. M. y Y. M. Z. B. aparecen inscritos en el RUV como integrantes, cada uno, de núcleos familiares encabezados por otras personas.

Por ello, les advirtió que era su obligación informar a la UARIV cualquier cambio respecto del particular; y a dicha entidad, le ordenó que dentro de las 48 horas siguientes modificara el registro, de conformidad con la separación de los ciudadanos referidos de los grupos familiares a los que pertenecen, y la conformación de uno nuevo que los incluyera junto con su hijo.

La autoridad mencionada impugnó el fallo. Refirió que los demandantes no han solicitado división de sus núcleos familiares, e insistió en que sus atribuciones están relacionadas con las víctimas del conflicto armado, no los afectados por desastres naturales. El DPS formuló una solicitud de nulidad, pero al exponer sus argumentos hizo referencia en todo momento a la invalidación de un incidente de desacato al parecer promovido por James Norvey Riasco Hurtado, ciudadano que no tiene nada que ver con el presente procedimiento.

En síntesis, adujo que la sanción impuesta violentaba el debido proceso, pues nunca fue notificado el auto de apertura. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Popayán. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. Los memorialistas acuden ante la jurisdicción constitucional deprecando, como medida provisional, la suspensión de la orden de desalojo, por virtud de la cual debían abandonar el albergue en el que han permanecido cerca de tres años, desde que el sector en el que residían fue afectado por un deslizamiento de tierra ocurrido durante “ la ola invernal ” del año 2011.

De otra parte, a manera de amparo definitivo, solicitan que se ordene la iniciación del procedimiento para la asignación de una unidad habitacional gratuita a su favor. Previo a abordar el estudio de fondo del sub judice, la Sala advierte que la nulidad deprecada por el DPS será denegada. Lo pretendido es la invalidez de un incidente de desacato promovido por un ciudadano que no tiene relación alguna con este trámite, cuya iniciación supuestamente no fue notificada en debida forma al sancionado.

Evidentemente, el memorial debió ser enviado a otra actuación y fue allegado por error a este diligenciamiento, en el cual no se presentó la irregularidad mencionada o cualquier otra que imponga la anulación de lo actuado. Tal como se reseñó, el Tribunal de primer grado estableció que I. J. M. M. y Y. M. Z. B. están inscritos en el RUV como miembros de los núcleos familiares a los que pertenecían cuando fueron víctimas de desplazamiento forzado.

Ante tal situación, les advirtió sobre su obligación de informar a la UARIV cualquier modificación como la descrita; y ordenó a dicha autoridad que efectuara la división de tales grupos familiares y la creación de uno nuevo que los incluyera a ellos y a su hijo. La jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia del amparo para ordenar la modificación de núcleos familiares en determinados casos, incluyendo la conformación de uno nuevo por personas que pertenecían a otros.

Sin embargo, no le es dado a la judicatura emitir un mandato en tal sentido cuando, como en este asunto, los interesados nunca formularon la respectiva petición; ni mucho menos, desbordar su competencia e invadir la de la UARIV, al disponer en qué sentido debe resolverse la solicitud, soslayando el necesario trámite de verificación que debe adelantar dicha entidad.

Conviene traer a colación un reciente pronunciamiento, en el que tras explicar en extenso el tema en cuestión, se concluyó lo siguiente: Las circunstancias expuestas evidencian que, en varias ocasiones, resulta necesaria la modificación del registro o la inscripción de uno nuevo, como herramienta idónea para proteger los derechos fundamentales de la población desplazada y salvaguardar la institución familiar, con miras a preservar el mínimo vital y la subsistencia de sus miembros, en especial de adultos mayores y menores de edad.

No obstante, como se infiere de lo expuesto en el Decreto 4800 de 2011, es preciso constatar la ocurrencia de cada una de las situaciones previamente descritas. De ahí que, por una parte, se demande de la persona interesada la acreditación sumaria de la hipótesis que alega; y por la otra, se asigne a la UARIV la obligación de identificar el entorno de la familia y caracterizar el estado en el que se encuentra.

(Sentencia T – 598 de 2014). Por lo tanto, la sentencia impugnada debe ser revocada en este punto, dado que no es posible predicar que la UARIV amenazó o quebrantó las garantías superiores de los accionantes por no realizar la división de núcleos familiares y el registro de uno nuevo, que en ningún momento ha sido solicitada. De otra parte, el a quo consideró que la Alcaldía de Popayán incumplió sus obligaciones con los damnificados de un desastre natural, de allí concluyó que era su obligación otorgarles a los demandantes un subsidio de arrendamiento durante cuatro meses; pero en la parte resolutiva, en vez de esto, ordenó a varias entidades que « lleven a cabo de forma prioritaria el trámite correspondiente a la adquisición de vivienda de interés social prioritario », y a renglón seguido, que « de encontrarse reunidos los requisitos para el otorgamiento de vivienda […] deberán tener cuenta [sic] de forma prioritaria a los aquí accionantes para la asignación de vivienda ».

Con este tópico sucede lo mismo que con el anterior: al rendir declaración, los libelistas reconocieron que no habían formulado ninguna solicitud relacionada con subsidios de vivienda prioritaria o asignación de unidades residenciales gratuitas. La Colegiatura tiene sentado que el mecanismo de amparo no está previsto para omitir el cumplimiento de los procedimientos administrativos diseñados para acceder a los programas habitacionales, pues ello constituiría una invasión indebida en las facultades y competencias propias de otras autoridades públicas, al tiempo que pondría en riesgo los derechos de quienes sí siguieron dicho conducto regular (Cfr. CSJ STP, 03 Oct 2013, Rad. 69487).

En consecuencia, impera revocar la tutela concedida, también en este aspecto. Finalmente, el Tribunal de primer nivel dispuso, como medida provisional, la suspensión del desalojo, por el cual los accionantes debían abandonar el albergue temporal. En el fallo, sin explicar la razón que lo motivó, levantó la orden precautelativa, pero no adoptó una definitiva respecto de este punto, lo que impone a la Corte la obligación de pronunciarse sobre el particular; pues si aún persiste la amenaza o vulneración que el a quo encontró acreditada para disponer la cautela temporal, es necesario conceder el amparo y emitir el mandato correspondiente.

El análisis conjunto de la Ley 1537 de 2012, «[p] or la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones », sus decretos reglamentarios y la abundante jurisprudencia constitucional sobre el tema (entre otras, las sentencias T – 530 de 2011, T – 683 de 2012 y T – 175 de 2013), permiten establecer que las autoridades locales tienen precisas obligaciones respecto de la prevención y atención de las calamidades producidas por fenómenos naturales.

Entre otras, tienen el deber de garantizar el derecho a la vivienda digna de los damnificados por tales sucesos, proveyendo albergues temporales que respondan a la emergencia y adelantando actividades que concluyen con su reubicación, de la siguiente forma: [L] a Sala reitera que para las autoridades administrativas municipales es un imperativo (i) desarrollar herramientas idóneas y eficientes que permitan la reubicación de la población asentada en zonas catalogadas como de alto riesgo, con el fin de proteger la vida de este grupo de personas;

(ii) “ efectuar los actos administrativos indispensables para que los afectados encuentren otro lugar donde vivir en condiciones parecidas a las que antes disfrutaban ”. Competencias que no se reducen a las zonas de alto riesgo, ni se agotan con la reubicación de asentamientos, ya que, además de ello, deben “atender las medidas que las autoridades de otros niveles territoriales les dirijan en materia de prevención, entre ellas por supuesto la ejecución de las obras recomendadas por éstas”.

(Sentencia T – 467 de 2011. Resalto fuera del texto original). Por lo tanto, ante la amenaza u ocurrencia de un desastre natural, las alcaldías tienen la obligación de realizar acciones encaminadas a que, superado el percance, los perjudicados recobren las condiciones de habitabilidad de que antes gozaban, mediante la mitigación del riesgo que les permita retornar a sus viviendas, o la reubicación en otras de características similares.

La Sala recalca que la finalidad perseguida, no es otra que la de asegurar a los damnificados regresar al estado de cosas en el que se encontraban previamente. En el plano jurídico, ello se traduce en que quienes eran propietarios de derechos reales respecto de un determinado inmueble, los recuperen, es decir, que puedan ejercer nuevamente el dominio, posesión u ocupación. En el sub examine, al rendir declaración, I. J. M. M. expuso « cuando salimos desplazados llegamos a vivir donde mi hermana NIRAMA MUÑOZ, en el barrio Los Tejares […] y allí vivimos hasta el día que nos sacaron, el día 7 de diciembre de 2011… », versión corroborada por su compañera Y. M. Z. B., que sobre el particular relató « en el año 2009 me vine a vivir con mi pareja, llegamos a la casa de mi cuñada NIRAMA MUÑOZ MAMIAN, de ahí en el año 2011 que pasó un deslizamiento […] nosotros vivíamos de permiso, no pagábamos arriendo, era de propiedad del esposo de mi cuñada ».

Lo anterior significa que el núcleo familiar que junto con su hijo conforman, no tenía ninguna relación de propiedad, ni siquiera precaria, con el terreno que abandonaron. En consecuencia, no les asiste derecho alguno que merezca restitución mediante el retorno a la vivienda y su readecuación, la reubicación en otro lugar o la asignación de una unidad residencial gratuita o subsidiada; por lo menos, no en calidad de damnificados por el desastre natural, sino en las mismas condiciones que el resto de la ciudadanía. Así mismo, se acreditó que la Alcaldía de Popayán habilitó un albergue provisional para el hospedaje de los afectados, en el cual han permanecido los accionantes por cerca de tres años.

La Corte justiprecia que, en su caso particular, la autoridad municipal cumplió con la obligación de brindarles ayuda humanitaria por un lapso razonable para la superación de la situación de emergencia. Entonces, la exigencia de devolución del espacio público donde actualmente habitan no se torna caprichosa o arbitraria, pues el transcurso del período referido se estima suficiente para que, por sus propios medios, retomen su vida en las condiciones preexistentes o unas mejores, bajo las cuales, se reitera, no tenían la calidad de propietarios, poseedores u ocupantes del inmueble en el que residían.

Importa referir que, la apreciación objetiva del plenario, permite concluir que el desalojo ordenado por la Alcaldía no pone en riesgo la vida digna, el mínimo vital o cualquier otra prerrogativa superior de los demandantes. Aunque en el libelo inicial indicaron « nos encontramos en difícil capacidad económica, no somos pensionados ni recibimos ninguna clase de renta o de ingresos, igualmente no contamos con recursos para proveerse [sic] otra solución de vivienda »; cuando rindieron declaración, ambos coincidieron en que el sustento familiar se deriva del trabajo informal realizado por I. J. M. M., con el que gana entre $ 25.000 y $ 30.000 diarios.

Quiere decir lo anterior que su situación económica no equivale a la extrema pobreza, como adujeron en un principio; por lo que la exigencia de abandonar el lugar que temporalmente habitan no constituye necesariamente una amenaza a sus garantías constitucionales. Por tanto, para evitar cualquier confusión que pueda presentarse, se aclara que la medida provisional decretada dentro del presente trámite, ha perdido vigencia. (Recuérdese que el a quo ordenó su levantamiento, sin sustentar el motivo de tal decisión, ni adoptar ninguna decisión definitiva).

En síntesis, lo evidenciado en el sub judice es que ninguna de las autoridades convocadas al procedimiento incurrió en quebranto o amenaza de ningún derecho fundamental en cabeza de los libelistas. Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se verifica la ausencia de vulneración o amenaza de garantías fundamentales, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto de la cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar denegar la tutela demandada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

DENEGAR la petición de nulidad elevada por el Departamento para la Prosperidad Social. 2. REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. En su lugar, NEGAR el amparo deprecado por los accionantes. 3. ACLARAR que la medida provisional decretada en el presente asunto, en proveído del 11 de septiembre de 2014, perdió su fuerza vinculante, conforme se indicó en las consideraciones precedentes. 4.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 18