Radicación No. 101488 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP15183-2018 Radicación n.° 101488 Acta n.° 391 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JHON JAIRO ORTÍZ LOZANO contra la decisión adoptada el 3 de octubre de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: A partir de allanamiento a cargos de JHON JAIRO ORTÍZ LOZANO, el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá emitió fallo el 17 de mayo de 2018, a través del cual condenó al procesado a la pena principal de 350 meses de prisión, tras declararlo autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Decisión en que la se negó al procesado la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. Notificadas las partes en estrados, ninguna manifestó su voluntad de impugnar la sentencia. En tales condiciones el ciudadano JHON JAIRO ORTÍZ LOZANO promovió acción de tutela, en protección de su derecho fundamental al debido proceso que considera conculcado dentro de las diligencias penales reseñadas.

En sustento del amparo pretendido, adujo el actor que no pudo acceder a la segunda instancia para impugnar la sentencia proferida en su contra, debido a que su defensora se abstuvo de interponer el recurso, mientras que él tampoco lo impetro “ por desconocimiento ”. En tal virtud, peticionó que se restablezcan sus garantías fundamentales, en orden a que se le permita tener un juicio oral y público.

Además, se le garantice el derecho a estar debidamente asesorado por un mandatario judicial. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Con auto del 24 de septiembre hogaño el Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda, disponiendo la vinculación del juzgado accionado y de las partes e intervinientes del proceso penal rad. No. 2017-07499. El Juez Cincuenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá acudió al trámite, presentando un recuento de las diligencias surtidas dentro del proceso reprobado.

Explicó que por la naturaleza de los ilícitos enrostrados al procesado, no era posible aplicar rebaja de pena alguna, sin que resulte cierto lo argüido por el accionante relacionado con su desconocimiento sobre la posibilidad de interponer el recurso de apelación, toda vez que ORTÍZ LOZANO asistió a la vista pública en la cual se le aclaró que contra la decisión de primera instancia procedía el recurso de alzada.

III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó el amparo reclamado, señalando así que en este caso no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional en materia de tutela contra providencias judiciales, toda vez que el accionante no agotó los recursos ordinarios que tuvo a su disposición para controvertir la decisión objeto de censura, pues si bien, el juzgado accionado le advirtió sobre la facultad que tenía de impetrar el recurso de apelación, el hoy demandante guardó silencio en la correspondiente audiencia. De otra parte, precisó en relación con el derecho a la defensa, cuya conculcación alega el accionante por haber omitido su abogada impetrar el recurso de alzada frente al fallo de condena, que ciertas conductas pasivas de un mandatario judicial, no necesariamente significan una violación a tal derecho, de ahí que la actitud asumida por la apoderada del actor, lejos de implicar una afrenta a la defensa técnica, colabora con la administración de justicia en la medida que evita la presentación de mecanismos jurídicos carentes de fundamentos y que solo generan desgastes innecesarios, de modo que tal conducta no merece reparos legales o constitucionales.

IV. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia de amparo, efecto para el cual retoma someramente los argumentos de la demanda, a lo cual agrega que lo pretendido con la petición de amparo es que “se me conceda cualquier oportunidad de humanizar la pena de 350 meses, no por vía del descuento…sino por la que mejor…vea viable”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos[footnoteRef:1]: [1: Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004.] “en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario[footnoteRef:2], que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador[footnoteRef:3], y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos[footnoteRef:4], pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” [2: Cfr. Sentencia T-001/99.] [3: Cfr. Sentencia SU-622/01.] [4: Sentencia T-116/03.] En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, la queja formulada por el ciudadano JHON JAIRO ORTÍZ LOZANO se contrae a verificar si el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, ha incurrido en causales de procedibilidad que vulneren sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria en virtud del allanamiento a la imputación que por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo le formuló la Fiscalía General de la Nación. Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. El legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una sentencia que consideren lesiva de sus derechos.

Así, contempló los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales. Si bien la casación no puede considerarse como una tercera instancia dentro del proceso, sí tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia judicial y la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política.

En efecto, el hecho que no se haya intentado en este asunto el recurso de apelación contra el fallo, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones formuladas por el actor, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada por la parte interesada.

Aunque el incumplimiento en los requisitos generales de procedibilidad de la acción releva al juez constitucional para pronunciarse sobre el fondo del asunto, resulta necesario insistir que cuando el procesado acepta de manera voluntaria, libre y espontánea la imputación formulada por la fiscalía, y el juez de control de garantías o de conocimiento ha legalizado esa actuación, no es posible la retractación, máxime que en el presente caso se logró verificar que por parte del juez de conocimiento se le explicó al actor las consecuencias de la aceptación de los cargos, una de las cuales precisamente lo es la no posibilidad de retractación, por lo que en compañía de su defensora el imputado manifestó de forma libre, consciente y voluntaria su asentimiento.

Sobre el punto la Sala ha sostenido: La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena –como ocurre en este caso–, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. (CSJ SP fallo de casación del 20 de octubre de 2005, Rad 24.026). Ahora, en cuanto a la estrategia defensiva por la que optó quien representó los intereses del actor, ha de decirse que tal situación debe ser objeto de ponderación en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual además de denunciar omisiones del defensor, debe demostrarse la trascendencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el encartado.

Tal tarea no se abordó por el demandante, ni se observa de oficio por esta Sala que se haya incurrido en tal motivo de nulidad y en cambio de las diligencias se extrae que estando presente en la audiencia de lectura de sentencia, a JHON JAIRO ORTÍZ LOZANO se le informó sobre la posibilidad de interponer el recurso de apelación en contra de la decisión allí adoptada, pero ninguna inconformidad manifestó en aquel momento.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a proponer debates que debieron agotarse al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2