Radicación N° 107246 Tutela de segunda instancia Omar David García Sarmiento EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP15182-2019 Radicación No. 107246 Acta n.° 289 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO, accionante, contra el fallo proferido el 11 de septiembre del año en curso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Fueron delimitados por Tribunal a quo en los siguientes términos: “Indicó el accionante que el 1º de noviembre de 2017 formuló denuncia contra algunos funcionarios de la fiscalía, por las conductas que en su criterio se habían desarrollado en perjuicio suyo, no obstante, la fiscalía, en contra de su voluntad varió la calificación jurídica por él determinada y posteriormente solicitó la preclusión de la investigación, sin habérsele permitido tener acceso a la misma.

Señaló que la mentada solicitud de preclusión correspondió por reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito Mixto de Bucaramanga, que adelantó la respectiva audiencia sin su presencia, accediendo a precluir la investigación, cercenando de esta manera su derecho de oposición. Ante estos hechos que estimó irregulares y actuaciones de mala fe de los funcionarios, presentó incidente de nulidad, el cual fue negado por el juez de conocimiento, así como los recursos de apelación, reposición y queja que fueron rechazados de plano, decisiones que entiende, socavan sus derechos fundamentales…” TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA El Tribunal de primera instancia avocó la presente acción y dispuso lo pertinente para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad. 1.

El Juez 3º Penal del Circuito con Funciones Mixtas de Bucaramanga, informó que a ese despacho fue asignada la carpeta con radicación NI 145172, adelantada contra Rubiela Peñaranda García y Leidy Karina García Riviera, por los delitos de prevaricato por omisión, tortura, constreñimiento ilegal, concierto para delinquir y peculado, a efectos de que se resolviera la solicitud de preclusión presentada por la fiscalía. En audiencia celebrada el 2 de agosto de 2018, decretó la preclusión de la investigación y el archivo de las diligencias.

Las partes presentes no interpusieron recurso, lo que llevó a que la decisión quedara en firme. Un año después, el accionante solicitó que se declarara la nulidad por violación insalvable del debido proceso, en razón a que no se le había citado a la audiencia de preclusión. Ello, no obstante habérsele enviado comunicación a su dirección de notificaciones, siendo recibida por la señora Maria Trinidad García Lozano. En auto del 2 de agosto de 2019, se ordenó informarle al accionante que la solicitud de nulidad era improcedente, dado que la decisión de preclusión se encontraba en firme.

Contra dicha providencia, el accionante interpuso recurso de apelación, siendo rechazado de plano por improcedente. Auto contra la cual presentó recurso de reposición y en subsidio queja, los que también fueron rechazados de plano, atendiendo a que contra la primera decisión no procedía recurso alguno. Advirtió que el actor pretende utilizar esta acción como una instancia adicional, sin haber acreditado ninguna de las causales de procedencia. Igualmente, subsanar el error de no haberse presentado a la audiencia de preclusión, atribuyendo su culpa a las autoridades judiciales.

En sustento de lo expuesto, anexó copia de las actuaciones referidas en la contestación. 2. Rubiela Peñaranda García, Técnico Investigador IV adscrita a la Justicia Transicional de Bucaramanga, informó las actuaciones surtidas en virtud a la orden a Policía Judicial expedida por la doctora Martha Lucía García Mantilla, hoy Fiscal 11 Seccional, el 8 de marzo de 2017, dentro del expediente radicado bajo el número 680016008828201700518, adelantado por el delito de falsa denuncia. Posteriormente, la Fiscalía 40 Seccional, hoy 9ª Especializada, le inició investigación penal por los delitos de prevaricato por omisión, tortura, concierto para delinquir, constreñimiento ilegal y peculado.

A la primera diligencia no acudió el accionante, razón por la que fue suspendida. OMAR GARCÍA SARMIENTO solicitó ser citado “en la información de contacto plasmada en mi informe y que coincide con el documento de Acción de Tutela allegado por su Despacho”. Luego, el juzgado decretó la preclusión y ordenó compulsar copias contra GARCÍA SARMIENTO, por el delito de falsa denuncia. Señaló que las actividades anteriores, plasmadas en el informe Nº 68-274571 del 4 de septiembre de 2017, las realizó en el ámbito de su competencia, sin violar los derechos al indiciado-actor, con quien no ha tenido ninguna relación de vista, trato ni comunicación. Razones por las cuales solicitó su desvinculación de este asunto. 3.

El Director Seccional de Fiscalías de Santander (e), Abel Morales Leal, manifestó que el fiscal que profirió la preclusión era quien debía pronunciarse sobre lo actuado. 4. Leidy Karina García Rivera, servidora pública adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santander, precisó que mediante orden de trabajo Nº 6682 del 14 de marzo de 2017, emitida por la Fiscalía 19 Seccional para el año 2017, fue asignada orden a policía judicial con el fin de realizar, entre otras, labores de identificación, individualización y arraigo de OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO, indiciado por el delito de falsa denuncia. Dentro de las labores de campo efectuadas, señaló, que una vez estableció el lugar de notificación del indiciado, la calle 202 B Nº 28-17, barrio Esmeralda, municipio de Floridablanca (Santander), dejó la boleta de citación por debajo de la puerta puesto que en el inmueble no se encontraba nadie, con el propósito de que aquel compareciera a la fiscalía. En agosto de 2017, salió a licencia de maternidad, lo que llevó a que la orden de trabajo fuera asignada a la funcionaria Rubiela Peñaranda García. Por lo expuesto, solicitó su desvinculación de esta acción. 5.

La Fiscal 9ª Especializada de la Unidad de Administración Pública con sede en Bucaramanga, informó que le correspondió conocer de la denuncia instaurada contra la Fiscalía 19 Seccional y las funcionarias Rubiela Beltrán y Leidy Karina García Rivero, por actuaciones realizadas en la indagación preliminar seguida en contra del actor por falsa denuncia en la Fiscalía 19 Seccional.

Informó que dentro de los elementos materiales probatorios recaudados, se allegó copia simple del proceso Nº 680016008828201700518, en el cual reposaba la referida orden a Policía Judicial del 8 de marzo de 2017, e informe Nº 68274571 del 4 de septiembre del mismo año, ya mencionados. En este último, la investigadora Rubiela Peñaranda indicó que llamó al número telefónico 6498824, le contestó María Sarmiento y manifestó que OMAR GARCÍA no vivía en ese inmueble y que desconocía su ubicación, pese a lo cual se comprometió a informarle que era requerido por la Fiscalía. 20 minutos después, recibió una llamada de quien dijo llamarse OMAR DAVID, manifestando que no se presentaría a la fiscalía por la dificultad de movilizar el gran esquema de seguridad que tenía, por tener denunciados a jueces y magistrados, advirtiendo que cualquier información se la hicieran llegar a través del celular 3007420608 o a su correo electrónico personal, omargarcia@hotmail.com.

Frente a los hechos de la tutela, precisó que radicó solicitud de audiencia de preclusión en marzo de 2018. El siguiente 17 de abril se llevó a cabo la primera audiencia, la cual se suspendió en aras a salvaguardar y verificar la competencia de quien figuraba como víctima y denunciante, programándose para el 22 de mayo de ese año, para lo cual se le envió citación tanto por el juzgado como por la fiscalía, al correo electrónico a través del cual OMAR DAVID GARCÍA efectuó las remisiones de sus petitorios.

La anterior diligencia tampoco se realizó y se agendó para el 2 de agosto de 2018, para lo cual se envió al actor telegrama, recibido por la misma persona que contestó el teléfono a las investigadoras. El derecho de petición que presentó alusivo a varias solicitudes, le fue respondido vía correo electrónico, y fue recibido, “por lo cual era conocedor que no se RETIRARÍA ni aplazaría la solicitud de Preclusión.” Advirtió que en dicha respuesta, se le dio a conocer al actor en qué consistía la audiencia de preclusión y las garantías a que tenía derecho como víctima.

Desconoció haber actuado de mala fe o para favorecer a los indiciados, conforme se afirma en la demanda. Al respecto, explicó que la asignación de la denuncia contra el actor no fue acomodada ni para beneficiar a los indiciados, advirtiendo que si OMAR GARCÍA tenía algún reparo frente a su accionar desde mayo de 2017, debió recusarla y acreditar su señalamiento.

Insistió la fiscal en que dio contestación a las peticiones del actor, aclarando que la solicitud de preclusión reflejaba la indebida interpretación que éste daba a las figuras procesales, pues al parecer estimaba que aquella conllevaba presentar por escrito los argumentos que se expondrían ante el juez. De otra parte, la petición de aplazamiento de la audiencia de preclusión no estaba fundamentada ni hacía referencia a una justificación o impedimento para su asistencia a la diligencia. Se asemejaba a una orden o requerimiento dirigido a la fiscalía para que desistiera de su pretensión. De lo expuesto, concluye que no existió vulneración al debido proceso invocado por el actor, al haberse dado respuesta a sus peticiones, amén de ello, recibió la citación a la audiencia de preclusión, a la cual decidió no acudir.

Contrario sensu, en la respuesta dada a su derecho de petición, se le informó sobre los derechos que le asistían como víctima. Por tales razones, solicitó que la tutela se declarara improcedente. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal, negó el amparo invocado por el actor con fundamento en la realización de la audiencia de preclusión sin su asistencia, y lo declaró improcedente en lo relacionado con el trámite dado al incidente de nulidad interpuesto contra la misma decisión. Sostuvo que el fundamento de la tutela no fue la ausencia de notificación de la audiencia sino que la misma se materializó pese a su no asistencia, que además no justificó en el proceso ordinario ni en la demanda de amparo.

En tal sentido, estimó que con los elementos de juicio allegados al trámite constitucional, se acreditó que el demandante tuvo conocimiento de la audiencia de preclusión, pues de otra manera no hubiese pedido su aplazamiento a la fiscalía. Por ende, a él debe atribuirse la imposibilidad de interponer los recursos y las consecuencias que de ello derivan.

En lo relacionado al trámite impartido al incidente de nulidad, evidenció que lo pretendido por el actor es revivir etapas ya finiquitadas, y desconocer que la Ley 906 de 2004 no consagra la posibilidad de que la nulidad de un trámite de preclusión se pueda resolver a través de incidente, por lo que respecto de esta la tutela se torna improcedente, al no poder utilizarse como una tercera instancia a fin de que se realice una interpretación normativa acorde con la particular visión del actor.

LA IMPUGNACIÓN El actor apeló el fallo. En sustento, manifestó que la realización de la audiencia de preclusión, sin su presencia, vulneró no solamente sus derechos sino las normas procesales. Adicionalmente, no se le designó un abogado de oficio para que defendiera sus derechos y rechazó de plano el recurso de apelación contra la providencia que negó la nulidad, precisando al respecto: “DE FORMA ARBITRARIA MALEVOLA E INICUA ES ESTE PROCEDER DEL SEÑOR JUEZ YA QUE NO SOLO OMITE SU DEBER SINO QUE DA UN CONCEPTO CONTRARIO A LA LEY, LO QUE DA VÍA LIBRE A CLAMAR POR EL AMPARO”.

Aclaró que en ningún aparte del libelo tutelar solicitó que se declarara la nulidad por falta de notificación de la decisión de preclusión. No obstante, reprocha que la fiscalía no informó al juez en dicha audiencia sobre su solicitud de aplazamiento. Por el contrario, “estuvo contenta con el decreto de Preclusión”, advirtiendo que, en su caso, la Fiscalía “NO VA DE LA MANO CON LA VÍCTIMA… va de la mano de los indiciados más aún cuando son Colegas de la misma entidad que protegen las artimañas del BANCO DAVIVIENDA”.

Estimó que la afirmación del Tribunal relacionada con que la nulidad de un trámite de preclusión no ha sido prevista como un tema a resolver a través de un incidente, “es una tesis contraria a la realidad normativa” al haber sustentado su pretensión en la vulneración del debido proceso y el acceso a la administración de justicia, atendiendo el carácter adversarial y contradictorio de dicha audiencia. Observó que la Ley 906 de 2004 no excluye la procedencia de la nulidad en la preclusión, o en cualquier actuación donde se vulneren derechos fundamentales.

Insistió en que el auto que niega la nulidad admite el recurso de apelación, al tenor de los artículos 176 y 177 de la citada normativa, que prevén su procedencia contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y se concederá en el efecto suspensivo contra el auto que decide una nulidad. En consecuencia, pidió la revocatoria del fallo impugnado, y en su lugar la concesión del amparo.

En consecuencia, ordenar al juez accionado dar trámite inmediato a la apelación interpuesta contra el auto que negó el incidente de nulidad. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia, al involucrar la actuación de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Censura el actor el auto emitido por el juzgado accionado, el 9 de agosto del año en curso, que rechazó de plano el recurso de apelación interpuesto contra la providencia dictada el 6 de ese mes, que declaró improcedente la solicitud de nulidad impetrada contra la decisión de preclusión que ataca. Igualmente, el auto proferido por la misma autoridad el 15 de agosto del año en curso, mediante el cual rechazó de plano los recursos de reposición y queja impetrados contra el auto que negó la alzada, bajo este fundamento: “Es de recordarle al solicitante que conforme al Art. 176 de la Ley 906 de 2004 el recurso de reposición procede solamente contra autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y el recurso de queja previsto en el artículo 179 B del C.P.P. solo procede frente a providencias susceptibles de recurso de alzada y, adicionalmente, es necesario que el funcionario haya denegado el mismo, requisitos que no se presentan en el caso de trato como quiera que el auto de sustanciación atacado no es susceptible de recurso alguno”. 4.

De manera reiterada, la Sala ha sostenido que, cuando el juez concluye que su decisión no es susceptible del recurso de apelación, debe negarlo en auto contra el cual proceden los recursos de reposición y queja. “En contraste, cuando el juez concluye que su decisión no es susceptible del recurso de apelación, o aun siéndolo, la parte que lo propone carece de interés jurídico para recurrirla, la alzada debe negarse, en auto contra el cual procede la reposición y la queja[footnoteRef:1]. [1: C.S.J, STP4480-2018 (Rad. 97660). ] 5.

Se advierte, entonces, que el juez accionado incurrió en un defecto procedimental, en la medida en que debió denegar el recurso de apelación y no rechazarlo de plano, con el fin de permitir a la parte interesada interponer el recurso horizontal y de otra parte, promover el de queja, como en efecto lo hizo el actor, pero que también fueron rechazados de plano. Mecanismo que permite que sea el superior jerárquico quien decida, en últimas, sobre la idoneidad de la fundamentación de la disidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 B de la Ley 906 de 2004, que en su tenor reza: “ Art.179B.

Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso”. 6. Bajo ese fundamento, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se amparará el debido proceso. En consecuencia, se ordenará al titular del Juzgado 3° Penal del Circuito con Funciones Mixtas de Bucaramanga, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, notifique al accionante el auto del 9 de agosto de 2019 antes mencionado.

Efectuado ello, proceda a tramitar los recursos de reposición y en subsidio queja, interpuestos por aquel contra esta providencia. 7. La Sala no se pronunciará sobre los reproches expuestos por el actor con fundamento en la realización de la audiencia de preclusión sin su asistencia, ya que dentro del trámite de los recursos en mención, cuenta con la posibilidad de debatir ese aspecto, ante el Juez natural. 8.

Finalmente, se le advierte al actor que se exprese con las autoridades judiciales que intervienen en las actuaciones judiciales, sin que ello signifique la renuncia a exponer conforme a la verdad su criterio sobre el asunto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Revocar el fallo impugnado. En su lugar, amparar el debido proceso invocado. Consecuentemente, ordenar al Juez 3° Penal del Circuito con Funciones Mixtas de Bucaramanga, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, notifique al accionante el auto del 9 de agosto de 2019 que rechazó de plano el recurso de apelación. Efectuado ello, tramite los recursos de reposición y en subsidio queja, interpuestos por OMAR GARCÍA contra esa determinación. 2.

Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 6