Tutela 93947 ELVIA LOMBANA SANTOS SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP15170-2017 Radicación n° 93947 (Aprobado Acta No. 314) Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de ELVIA LOMBANA SANTOS, contra la sentencia de tutela proferida el 8 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: ELVIA LOMBANA SANTOS informó que mediante Resolución 1587 del 18 de abril de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional declaró la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo a través del cual le había reconocido la pensión de sobreviviente en calidad de madre del causante, y en su lugar, reconoció como único beneficiario de dicha prestación al menor D.A.R.T., hijo del fallecido.

La decisión fue confirmada mediante Resolución 2236 del 12 de junio de 2017, quedando debidamente agotada la vía gubernativa. A juicio de la accionante, dichas determinaciones son irregulares, en tanto ella había adquirido un derecho cierto y dependía económicamente de su hijo. Por los anteriores motivos acudió ante al juez de tutela al estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social y mínimo vital.

En consecuencia, solicitó conceder el amparo como mecanismo transitorio para dejar sin efectos los actos administrativos referidos. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 26 de julio de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos. La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional pidió que se niegue por improcedente el amparo constitucional reclamado.

En sustento, advirtió que la actora no agotó los medios de defensa ordinarios para controvertir la decisión administrativa desfavorable a sus intereses. Así mismo, señaló que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que viabilice la intervención transitoria del juez constitucional, en tanto al consultar el aplicativo del Ministerio de Salud «Registro Único de Afiliados a la Protección Social – RUAF» se establece que la accionante goza de dos pensiones, una de sobrevivencia vitalicia, y la otra de vejez por parte de Colpensiones.

Adicionalmente, se encuentra afiliada al régimen contributivo de salud. El Tribunal negó el amparo. Advirtió que la pretensión de la accionante no puede resolverse en sede constitucional, sino mediante el mecanismo ordinario pertinente. Resaltó que no está demostrado el perjuicio irremediable que haga procedente la protección pretendida. La accionante impugnó el fallo.

Reiteró los planteamientos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un tribunal superior del distrito judicial. El carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, implica que ésta sólo puede ser ejercida ante la violación o amenaza de un derecho fundamental, cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial, o aun existiendo, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

En el caso bajo estudio, advierte la Sala que la controversia planteada por ELVIA LOMBANA SANTOS no debe ser resulta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).

Incluso, dentro de dicho trámite, el funcionario judicial cuenta con la posibilidad de decretar como medida provisional desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto de la administración cuestionado (Art. 230-3), mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

En dicho escenario podrán formular todos los reproches aquí expuestos en torno a la legalidad de la Resolución 1587 del 18 de abril de 2017, confirmada el 12 de junio siguiente, a través de la cual el Ministerio de Defensa Nacional extinguió la pensión de sobreviviente reconocida a su favor, la cual estima arbitraria. La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual la parte actora puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia T – 578 de 2010).

Tampoco es dable conceder el amparo como mecanismo transitorio, pues no se demostró en este preciso caso la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. De un lado, ELVIA LOMBANA SANTOS no es una persona de la tercera edad, al ser menor de 74 años, tope fijado por la Corte Constitucional en la sentencia T-844 de 2014 para la procedencia definitiva o transitoria de la acción de tutela en eventos como el alegado en la demanda.

Por tanto, en su caso la jurisdicción ordinaria resulta eficaz e idónea. Y de otro, no demostró que se encuentre en una situación apremiante. Contrario a ello, de las pruebas allegadas se observa que actualmente recibe dos mesadas pensionales y está activa en el régimen contributivo de salud. Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 8 de agosto de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó la acción de tutela presentada por el apoderado especial de ELVIA LOMBANA SANTOS. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 2