Impugnación Rad. 101029 FANNY ANDREA VELASCO SOTELO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP15156-2018 Radicación n.° 101029 (Aprobación Acta No. 381) Bogotá. D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala la impugnación interpuesta por FANNY ANDREA VELASCO SOTELO, contra el fallo proferido el 19 de septiembre de 2018, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: La señora FANNY VELASCO, por conducto de su apoderado, manifiesta que se encuentra vinculada a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Nacional Especializada contra Organizaciones Criminales, en la ciudad de Villavicencio, Meta.
Añade que el 27 de junio y el 26 de septiembre de 2017 le solicitó al Fiscal General de la Nación el traslado hacia la ciudad de Bogotá, poniendo de presente la necesidad de fortalecer su unidad familiar con su único hijo de 19 años, quien se encuentra solo en esta capital y ha afrontado momentos difíciles, así que necesita guía y control, aunado a que su estabilidad económica se ve afectada al tener que asumir los costos de dos lugares de habitación, situaciones que tanto para él como para ella inciden en su estabilidad emocional.
Adicionalmente, el clima de Villavicencio le ha generado irritaciones en la piel; sin embargo, resaltó lo importante que ha sido poder cumplir con su misión en dicha ciudad a lo largo de dos años y medio, pues ha crecido profesional y personalmente. Pretensión que negó la aludida entidad mediante respuesta del 19 de julio de 2017 y el 4 de octubre de 2017, bajo el argumento que se está adelantando en proceso de reestructuración, que implica una ostensible variación de las necesidades del servicio, cambios en el nivel directivo y en la ubicación de los servidores, lo que impide disponer del recurso humano sin efectuar un nuevo análisis de cada solicitud; con todo, la invitó a adelantar el trámite con el cumplimiento de los requisitos En virtud al trágico fallecimiento de su progenitor, que desencadenó problemas graves al interior de la familia, mediante petición del 14 de marzo de 2018 insistió en su requerimiento, esta vez a fin de ser trasladada o reubicada en otro eje temático en la ciudad de Bogotá, con el propósito de adelantar el proceso de duelo y acompañamiento a su señora madre y a su hijo.
En esa oportunidad aportó su historia clínica, donde constan las recomendaciones médicas dadas por su estado emociona; informó que obtuvo asesoría de la ARL Positiva y que requirió dos periodos de vacaciones por dichos sucesos. Resaltó su compromiso con la entidad, que se refleja en el hecho de laborar con el mejor ánimo en los diferentes lugares del territorio colombiano a donde ha sido asignada (Arauca, Puerto Berrio y Tumaco), pese a su condición de madre cabeza de familia, y también aseguró que desde el retorno a su actividad, ha presentado dificultades y sensaciones que le impiden emocional y físicamente continuar su actividad en Villavicencio, aun cuando es consciente de la responsabilidad de las funciones que tiene asignadas.
No obstante, la Fiscalía General de la Nación el 15 de junio hogaño negó una vez más su petición; circunstancia que a juicio de la actora trasgrede sus garantías fundamentales, pues, dice que la entidad no valoró adecuadamente el concepto expedido el 7 de junio de 2018 por parte de salud ocupacional, que determina un trastorno de estrés postraumático, a causa de la muerte trágica de su padre, la falta de unidad familiar y la soledad en la que vive en Villavicencio, aunado a la interrupción del tratamiento de duelo constante con sus allegados; por ende recomendó seguirlo en Bogotá. Por consiguiente, el 5 de julio de 2018 cuestionó las respuestas de la entidad, porque, a su parecer, se dilató la solución a su caso, no se han tenido en cuenta las especiales condiciones que la afectan, los periodos de vacaciones que obligatoriamente debió tomar y las recomendaciones médicas, de las que se desprende que es Bogotá donde debe ser atendida; pretensi ón que nuevamente se negó con o fi cio del 23 de juli o, pues la Fiscalía, entre otras cosas, mencionó que no se ha radicado recomendació n médico laboral en la que se ind ique qu e para el cu mplimiento de sus funcion es deba s er reubicada, emanada de la entidad promotora de salud -EPS- o l a Administradora de Riesgos Laborales -ARL-; requ isi to indispensable para q ue pueda consi derar el posible cambio, conforme lo establece la Resolución No. 2346 de 2 0 07 del Ministerio de la Protección So cial.
En desacuerdo con lo anterior, el 30 de julio de 2018 presentó nueva petición para que se revise el caso, de acuerdo con la petición del 5 de julio y la respuesta ofrecida al respecto por la entidad, porque sí existe concepto de salud ocupacional, suscrito por profesional idóneo en la materia; sin embargo, en comunicación del 23 de agosto la Subdirectora de Talento Humano tampoco resolvió su pretensión, como quiera que insiste en que no obra recomendación médico laboral, y que en el evento de ser aportada, tiene una connotación de sugerencia y por tanto, no impone obligación al empleador.
Con todo, argumenta que la negativa de la entidad pone en riesgo su salud, debido a que se siente desesperada y con miedo constante que le causa depresión, desaliento, insomnio, frustración, baja autoestima e impotencia, porque pese a que su desempeño laboral ha sido excelente, su empleador no la comprende ni la apoya en su situación; además, es de su interés seguir aportando sus conocimientos y experiencia como fiscal especializada, pero en la ciudad de Bogotá, en mejores condiciones laborales que le permitan estar cerca a su familia y continuar el tratamiento médico.
Como corolario de lo expuesto, solicita la protección de sus garantías fundamentales a la vida diga, la salud mental, la integridad física, la igualdad, la dignidad humana, el trabajo y la unidad familiar; por ende, pretende que se respete el ius variandi, de manera que se le ordene a la Fiscalía General de la Nación que la traslade al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado en la Ciudad de Bogotá o a uno de similar o superior naturaleza.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, denegó la protección deprecada, al señalar que la Subdirectora de Talento Humano, en oficios del 23 de julio y 23 de agosto de 2018, le ha comunicado a la accionante que la solicitud de traslado debe acompañarse a un estudio de del estado de salud conforme a los lineamientos de la Resolución No. 2346 de 2007 del Ministerio de Protección Social, en cuanto a que debe aportarse a la historia laboral de la empleada un concepto médico laboral con la recomendación de que para el cumplimiento de las funciones exista la necesidad de la reubicación, es decir que no puede aportarse una comunicación expedida por un médico de cualquier especialidad.
Dicho trámite no ha sido cumplido por la accionante, porque solamente con las peticiones se aportó la historia clínica y conceptos que no son suscritos por médicos laborales que señalen que es obligatorio el traslado de la ciudad de Villavicencio hacia Bogotá. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante impugnó el fallo pues considera que realizó las solicitudes para que fuera atendida por medicina laboral, pero es su empleador quien debe gestionar que valorada por esa especialidad.
Agregó que agotó todos los mecanismos que tiene a su alcance para obtener la valoración. Realizó manifestaciones sobre el escrito de tutela, las respuestas allegadas en el trámite y señaló que no se analizó la situación familiar de la accionante. Así mismo, que no se consideraron las sentencias de tutela que se señalaron en el escrito de tutela, las cuales debían aplicarse de manera analógica.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.
El “ ius variandi ” ha sido definido como “ la potestad del patrono en ejercicio de su poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados[footnoteRef:1]. ” No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en virtud de los artículos 25 y 32 superiores, la posibilidad de determinar las características de la labor no es absoluta, pues debe sujetarse a los parámetros constitucionales y legales, sin alterar las condiciones dignas y justas en las que los empleados realizan sus labores.[footnoteRef:2] [1: Sentencia T-468 de 2002] [2: Sentencia T-608 de 2014] De la misma forma, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para cuestionar las decisiones de entidades públicas relacionadas con el traslado de sus funcionarios, puesto que se trata de actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Sin embargo, de manera excepcional, cuando el juez evidencie que la decisión fue adoptada de forma arbitraria y que ello además, amenaza o viola los derechos fundamentales del destinatario de la medida, debe intervenir para analizar la corrección de la orden de traslado. Así, la jurisprudencia constitucional ha venido fijando ciertas reglas que indican en qué casos se cumplen dichas situaciones, concretamente, cuando el “traslado (i) le genere al trabajador serios problemas de salud;
(ii) ponga en peligro su vida o integridad o las de su familia; (iii) incida gravemente en el estado de salud de familiares que dependan de él; o (iv) se rompa de manera definitiva el núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o circunstancias superables.”[footnoteRef:3] En cada caso, le corresponderá al interesado acreditar la ocurrencia de alguno de estos supuestos.[footnoteRef:4] [3: Sentencia T-325 de 2010] [4: Sentencia T-608 de 2014] Análisis del caso concreto 1.
La accionante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales de Circuito Especializados en la Dirección de la Fiscalía Nacional Especializada contra el Terrorismo en Meta, por medio de la Resolución No. 1799 del 15 de octubre de 2014. 2. La accionante solicitó en repetidas oportunidades a la Fiscalía General de la Nación que la traslade o reubique en un cargo similar o de superior naturaleza, pero en la ciudad de Bogotá, debido a que no puede estar cerca de su único hijo y no ha podido superar el proceso de duelo por el trágico fallecimiento de su padre, lo cual, según aduce, le ha generado sensación de angustia y depresión, que a su vez le impide emocional y físicamente continuar su actividad en Villavicencio. 3.
En el fallo de tutela se señaló que no es procedente la acción porque el Director Ejecutivo, la Directora Especializada contra las Organizaciones Criminales y la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, con oficios del 19 de julio y 4 de octubre de 2017, así como los de fecha 15 de junio, 23 de julio y 23 de agosto de 2018[footnoteRef:5], le informaron que no fue aprobado el requerimiento, en virtud del proceso de reestructuración de la entidad y por las necesidades del servicio, así mismo, porque no se cuenta con un concepto médico laboral vinculante que obligue el traslado de la funcionaria. [5: Folios 54, 58, 62, 92 y 105 ibídem] Al respecto, en la impugnación se dice que la valoración del médico laboral debe gestionarla su empleador y que tal situación da cuenta un correo electrónico enviado por la E.P.S. Sanitas, sin embargo, en el expediente no obran las solicitudes por medio de las cuales remitió esa información a su empleador o le solicitó que se adelanten las gestiones internas para que sea valorada por medicina laboral. 4.
Así mismo, revisadas las pruebas que obran en el trámite se encuentra que la Fiscalía General de la Nación ha dado respuesta a las solicitudes de traslados o reubicación, no sólo señalando que debe hacer el trámite previo de valoración por un médico laboral que manifieste que éste debe darse por condiciones de salud, sino también que debe contarse con las posibilidades administrativas para hacer efectiva la movilización requerida.
No se registra que se haya presentado ningún recurso contra las decisiones desfavorables de traslado, pese a que son decisiones administrativas que han sido desfavorables para los intereses de la accionante. 5. Por otra parte, en la impugnación se señala que deben aplicarse de manera análoga los fallos de tutela de la Corte Constitucional donde se han concedido las solicitudes de los accionantes, al respecto, debe indicarse que los fallos son de efectos inter partes y cada caso tiene sus propias particularidades, no es posible amparar los derechos deprecados de la accionante porque así haya sido la decisión del juez de tutela en otros casos.
La Sala no desconoce que la accionante se encuentra en una situación difícil para ella y su núcleo familiar que puede conllevarle a sufrir los estados de salud que manifiesta en su escrito de tutela, sin embargo, no está probado ningún perjuicio irremediable que amerite al intervención del juez de tutela, que haga desconocer los trámites administrativos laborales que deben surtirse al interior de la entidad en la que labora.
Siendo así, y teniendo en cuenta que no se cumplen los requisitos para la procedencia excepcional de la tutela, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10