Tutela 2da Instancia Radicación N.˚ 101.490 Wilfrido Vallejo Mindiola PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP15154-2018 Radicación N.° 101.490 Acta 388 Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por WILFRIDO VALLEJO MINDIOLA, a través de apoderado, contra el fallo que dictó la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE RIOHACHA el 26 de septiembre del presente año, mediante el cual negó por improcedente la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE ESPECIALIZADO DE RIOHACHA, ante la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: 2.1.- Manifiesta el actor que viene siendo procesado por los delitos de Rebelión, Concierto para Delinquir, Uso de Prendas e Insignias de Uso Exclusivo de las Fuerzas Armadas, Porte Ilegal de Armas de Fuego, Empleo, Producción, Comercialización y Almacenamiento de Minas Antipersonales, el cual está bajo conocimiento del Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, radicado con el N° 2015-000005—00 y SPOA 11001-60-00097-2013-00045-00, actuación que en sentir del accionante se le han vulnerado sus derechos fundamentales y se había cometido una vía de hecho al momento de emitirse el sentido del fallo en su contra sin su presencia, alega además que el Agente del Ministerio Público nunca ha asistidos a las audiencias celebradas por el Juzgado de conocimiento. 2-2.- Pone de presente que ha solicitado en dos oportunidades libertad por vencimiento de términos e impetró la acción constitucional de Habeas Corpus, las cuales han sido negadas por los Jueces de Control de Garantías de primera y segunda instancia. 2.3.- Alega que en la audiencia preparatoria el Juez negó la totalidad de las pruebas solicitadas por la defensa decisión que fue objeto del recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha revocó en un 99% la decisión de primer grado, además que el juicio oral fue instalado el 5 de diciembre de 2016 por quien en ese entonces fungía como Juez Penal del Circuito Especializado Dr. ROGER HUMBERTO REINOSO IBARRA, sin la presencia del procesado privado de la libertad al no haber sido trasladado por el INPEC diligencia que había sido suspendida sin justa causa por petición de la Fiscalía fijado para su reanudación en tres meses, lo que en sentir del accionante vulneró su derecho fundamental al debido proceso, trasgresión que fue reincidente al cambiarse al Juez que venía conociendo el proceso sin indicarse el porqué del cambio y al no darse cumplimiento a los principios de integración y concentración de la audiencia. 2.4. - Indica que en la audiencia de sentido del fallo realizada el 6 de abril del año que discurre por cuanto se fijaron fechas para la lectura de la sentencia sin que se hubiese podido llevar a cabo por el no traslado del accionante y en la última de las fijadas el despacho estaba precedido por la Dra. Enedys Mercedes Monroy Redondo quien no tenía pleno conocimiento del proceso, hecho este que en su sentir vulneraba los principios de integración y concentración de la audiencia. 2.5. - Manifiesta que presentó el 3 de agosto del año en curso, ante el juzgado accionado una solicitud de nulidad, petición que no ha sido resuelta hasta la interposición de la demanda de tutela, pese a que éste ha requerido en varias oportunidades a la Juez de conocimiento con la finalidad que se pronuncie de su solicitud, indicándosele que la misma sería resuelta en la sentencia, actuar este que vulnera el debido proceso, aunado a que la dicha funcionaria no era la Juez natural, el juicio fue practicado por tres jueces diferentes.

III. - PETICIONES DEL ACCIONANTE. Con fundamento en los hechos anteriormente mencionados, el accionante, solicita el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, y como consecuencia de ello se "decrete la nulidad total del proceso de Radicado: interno 2015-00005-rO y SPOA 11-001-60-00097-2013-00045-00. En contra de WILFRIDO VALLEJO MINDIOLA, por los delitos de Rebelión, Concierto para Delinquir, Uso de Prendas e Insignias de Uso Exclusivo de las Fuerzas Armadas, Porte Ilegal de Armas de Fuego, Empleo, Producción, Comercialización y Almacenamiento de Minas Antipersonales".

EL FALLO IMPUGNADO Expresó el Tribunal la acción de tutela no es procedente por cuanto lo que demanda el tutelante es un asunto que debe ser tratado al interior del proceso penal que se adelanta en su contra, en donde tendrá la posibilidad de hacer uso de los recursos que le otorga la ley, recurriendo la decisión en el caso de presentar desacuerdo con el tramite otorgado al proceso o con la decisión adoptada.

En otras palabras, no se han agotado los mecanismos de defensa ordinarios y extraordinarios que hagan procedente el amparo invocado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado de WILFRIDO VALLEJO MINDIOLA, quien insiste en sus argumentos de falta de juez natural ─por el cambio de titular del despacho─ y de la necesidad de que sea resuelta la solicitud de nulidad previo a la lectura de la sentencia dado que el proceso se fundamentó en prueba «espuria».

Añadió que el Tribunal debió tocar el tema de la existencia de una nulidad constitucional y no argumentar que se debía esperar a la lectura de la sentencia, pues precisamente lo que se quería era que se decidiera sobre la nulidad propuesta. Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia y se tutele el derecho al debido proceso decretando la nulidad total del proceso radicado bajo el SPOA 110016000097201300045.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo que dictó la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha. [1: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.

La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.

Lo anterior, permite concluir que a la tutela solo se puede acudir cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, medios aptos para hacer cesar el presunto quebrantamiento de las garantías fundamentales del afectado. Así las cosas, mientras el trámite donde se originó la supuesta vulneración se encuentre en curso, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar por esa vía el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Sobre el punto, ha sido consistente la jurisprudencia constitucional al indicar que: … la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva.

(En ese sentido, CC T-967/10; CSJ STP, 8 de octubre de 2013, Rad. 69.691 y CSJ STP9301 – 2016 entre muchas otras). 3. Esa es la situación que acontece en el presente asunto. En efecto, WILFRIDO VALLEJO MINDIOLA, a través de apoderado, acude a la vía de tutela con el fin de que, a través de este mecanismo subsidiario se decrete la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal que se adelante en su contra ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, identificado con radicado 110016000097201300045.

Destaca la Sala la relevancia constitucional que tiene el problema jurídico sometido a su consideración. Sin embargo, como informó la juez penal del circuito especializado de Riohacha al Tribunal A quo, la solicitud de nulidad impetrada por la defensa del accionante dentro del proceso, será evacuada con la sentencia de primer grado y agregó que la audiencia de lectura de fallo no se ha llevado a cabo por cuanto se han presentado varios inconvenientes, entre los que están el no traslado del interno y no asistencia del defensor.

Así las cosas, el accionante debe agotar los mecanismos ordinarios o extraordinarios de defensa ordinarios, para que por esa vía se enmiende lo que califica de vulneración a sus derechos fundamentales y las alegaciones traídas al residual proceso de tutela deben ser controvertidas por el cauce ordinario del trámite penal, en la fase de juicio oral que está en curso, o de ser el caso, por vía del recurso de apelación que puede activar si la sentencia de primer grado le resulta desfavorable e incluso, a través del extraordinario de casación, en caso de que el mecanismo vertical sea adverso a sus intereses.

Cabe recordar, que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, justamente, en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, punto sobre el cual ha sido consistente la pacífica jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional (en ese sentido, cfr. CC T-590/05, CC T-332/06, CJS STP, 10 jul. 2007, rad. 31781 y CJS STP, 14 ago. 2007, rad. 32327, entre muchas otras).

Por esa razón, en esta sede no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que el juez de tutela se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual el demandante tiene a su disposición, medios de defensa aptos para garantizar la protección que se reclama en la residual y subsidiaria vía de tutela.

Finalmente, no se evidencia el posible advenimiento de un perjuicio irremediable que justifique la excepcional intervención del juez constitucional, ya que el accionante no demostró suficientemente los supuestos de hecho necesarios para ello. Por los motivos expuestos, al carecer la demanda del requisito de subsidiariedad, no se encuentra llamado a prosperar el amparo invocado, lo que impone confirmar la decisión de primer grado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 9