Tutela de 2ª Instancia n° 94052 Jhon Fredy Ramírez Zapata Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15148-2017 Radicación n.° 94052 Acta 314 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Personero Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos de Dosquebradas, en representación de Jhon Fredy Ramírez Zapata, frente a la decisión proferida el 9 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, a través de la cual negó el amparo propuesto en contra del Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional de Colombia y el Batallón Vigésima Segunda Brigada Selva de San José del Guaviare, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la educación y de petición.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Indicó el Personero Municipal de Dosquebradas que el señor John Fredy Ramírez Zapata se encuentra prestando servicio militar en el Batallón Vigésima Segunda Brigada Selva No.22 San José del Guaviare. Informó que el señor Ramírez Zapata sostiene una relación en unión libre con la señora Luz Janeth Galvis Medina desde hace un año aproximadamente, quien tiene seis (6) meses de embarazo y no cuenta con los recursos suficientes para subsistir que necesitan ella y el bebé que está por nacer.
Informó que el señor Ramírez Zapata sufre de escoliosis con más de 10 grados de desviación por lo que se inhabilita, según certificado médico expedido por el Batallón Vigésima Segunda Brigada Selva No.22 San José de Guaviare. Por lo anterior, solicitó que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, educación, petición y como consecuencia de ello, se ordene al Batallón Vigésima Segunda Brigada Selva No. 22 San José del Guaviare el desacuartelamiento de señor John Fredy Ramírez Zapata con el fin de velar por la señora Luz Janeth Galvis Medina y su hijo que está por nacer.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, luego de advertir que la parte accionante se encuentra facultada para promover el presente trámite constitucional, negó el amparo al considerar que Jhon Fredy Ramírez Zapata no ha presentado ante las autoridades accionadas ninguna petición encaminada a que se ordene la exoneración de la obligación de prestar el servicio militar.
Resaltó que no se puede pretender que a través de la acción de tutela se ordene la protección de un derecho fundamental, cuando las demandadas no han realizado ninguna acción u omisión en menoscabo de las prerrogativas de Ramírez Zapata, quien debió haber puesto en conocimiento su particular situación personal y familiar. Adujo que la parte actora puede acudir ante los accionados y solicitar la exención prevista en el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.
LA IMPUGNACIÓN La parte accionante presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, al trabajo, a la educación y de petición de Jhon Fredy Ramírez Zapata, al estar prestando el servicio militar obligatorio, sin que al parecer, se tuviera en cuenta que se encuentra en condición de exento.
Previamente, verificará si le asiste legitimación en la causa por activa a la Personería Delegada en Derecho de Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos de Dosquebradas, para interponer la acción. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 2.1.
Asimismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 previó que la representación procesal en materia de tutela puede ser ejercida de las siguientes formas: i) directamente por quien considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; ii) por su representante legal; iii) por apoderado judicial, quien debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción debe anexar el poder especial para ejercer la acción, o en su defecto el general respectivo; iv) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; y, v) por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales.
En relación a los Defensores del Pueblo y de los Personeros Municipales, el referido Decreto, indicó: Artículo 46. Legitimación. El Defensor del pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión. Artículo 49.
Delegación a los personeros. En cada municipio, el personero en su calidad de defensor en la respectiva entidad territorial, podrá por delegación expresa del Defensor del Pueblo, interponer las acciones de tutela o representarlo en las que éste interponga directamente.” 2.2. Sobre la legitimación en la causa por activa, la Corte Constitucional en Sentencia CC T-176-2011, dijo: […] la jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos;
(ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”;
(iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. [Negrilla y Subrayado fuera de texto]. 2.3.
Así las cosas, se tiene que el Personero Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos de Dosquebradas está legitimado para interponer el amparo a nombre de cualquier persona, cuando considere que se están trasgrediendo sus derechos fundamentales, como, en su sentir, sucedió con el soldado Jhon Fredy Ramírez Zapata. 3.
Superado lo anterior, se tiene que para que proceda la acción de tutela, se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-864-1999, dijo: […] es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 3.1.
En el presente asunto, se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que la parte accionante no logró demostrar de qué manera le están trasgrediendo los derechos fundamentales de Jhon Fredy Ramírez Zapata, pues aunque señala que existen causales legales que lo exoneran de prestar el servicio militar obligatorio, lo cierto es que dentro del presente trámite no se observa que Ramírez Zapata haya presentado ante las accionadas una petición en tal sentido.
Por tal motivo, tal y como lo señaló el A quo, no se le puede endilgar responsabilidad alguna al Ejército Nacional, ante la inexistencia de una conducta que pueda ser considerada como trasgresora de los derechos fundamentales de la parte actora. La Corte Constitucional, en sentencia CC T-130-2014, señaló: El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de 1991 ]”.
Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión. En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 2003 o la T-883 de 2008, al afirmar que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales ( ) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”.
Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”.
Así pues, cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela. Así las cosas, es claro que en la actualidad no existe ninguna actuación u omisión por parte del Ejército Nacional, que puedan ser consideradas como trasgresora de los derechos fundamentales de Jhon Fredy Ramírez Zapata.
Es de advertir que Ramírez Zapata tiene la posibilidad de solicitar la exención de la prestación del servicio militar, de conformidad con lo previsto en los literales g) y, eventualmente, el h) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, según los cuales:
ARTICULO 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: g) Los casados que hagan vida conyugal; (Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-755 de 2008, en el entendido de que la exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley). h) Los inhábiles relativos y permanentes [ ].
Por tanto, la parte accionante, luego de allegar las pruebas con las que sustenta su pretensión, tiene la posibilidad de exigir su correspondiente desacuartelamiento a las autoridades castrenses demandadas, aspecto que, se insiste, no han realizado, razón por la que el amparo es improcedente, ante el incumplimiento del principio de subsidiariedad.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver, entre otras, las sentencias T-567/08, T-1019/06, T-1166/05, T-497/05, T-002/05, T-1311/01 y T-408/95. � Ver sentencias T-1103/04, T-993/03 y T-281/02. � Ver, entre otras, las sentencias T-723/05, T-396/05, T-1191/04 y T-1189/03. � Ver sentencias T-552/06 y T-526 de 1998. � Auto 064 de 2009. � Ver, entre muchas otras, las sentencias T-560A/07, T-366/07, T-750/05, T-977/04, T-1201/04, T-1101/04, T-534/03, T-252/02, T-787/01, T-236/00, T-906/99, T-149/96, T-029/93 y T-029/94. � Ver las sentencias T-046/97, T-443/95, T-662/99, T-331/97, T-731/98. � Capítulo a través del cual se reglamenta la procedencia de la acción de tutela contra particulares. � Artículo 1° del Decreto 2591 de 1991.
En el mismo sentido lo expresó el Artículo 86 de la Constitución Política al disponer que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, (…) la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)” o un particular, siempre que este último preste un servicio público, actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, o ante quien el afectado esté en una situación de indefensión o subordinación. � El Artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 expresó aquello de la siguiente manera: “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley.
También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este decreto (…)”. � M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � M.P. Jaime Araújo Rentaría. � T-883 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentaría. � SU-975 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � T-013 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. // En similares términos la sentencia T-066 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, refiriéndose a la acción de tutela dirigida contra autoridades públicas, afirmó que “No se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, esto no solo viola el debido proceso de las entidades públicas, que, valga repetirlo, también lo tienen, sino que, atentaría contra uno de los fines esenciales del Estado, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo.” En este orden de ideas, en aquella providencia la Sala de Revisión consideró que no podía entrar a decidir sobre la discriminación alegada por el accionante, toda vez que la vulneración del derecho a la igualdad invocado por el apoderado del actor “resulta ser incierta e hipotética, no se ha dado y, como se señaló, según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico la vulneración al demandante de un derecho fundamental o, por lo menos, la amenaza seria y actual de su vulneración, circunstancia que en el caso concreto hasta ahora no se ha presentado.”.
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