Tutela de 2ª Instancia n° 94066 Analides Cárdenas Agudelo Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15141-2017 Radicación n.° 94066 Acta 314 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Analides Cárdenas Agudelo frente a la decisión proferida el 28 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Aguas Kpital S.A. E.S.P, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al mínimo vital.

Al presente trámite fue vinculada la firma Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y el amparo propuesto. Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: La señora Analides Cárdenas Agudelo los relata de la siguiente manera: "

PRIMERO: Soy una mujer cabeza de hogar, víctima del conflicto armado, que tengo bajo mi responsabilidad a mis tres hijos menores de edad.

SEGUNDO: En el año 2007 recibí subsidio de vivienda del Gobierno nacional, en la urbanización San Fernando del Rodeo, manzana 28 Casa 1.

TERCERO: En Abril del 2015, la señora MARYA LUDY PEREZ LOPEZ Y su hijo JOHAN ERNESTO REYES PEREZ, quien tenía amistad conmigo me engañaron, realizan un fraude y suplantaron mi identidad (anexo copia de denuncia penal), pues me pidió que le sirviera de fiadora para un crédito ante una entidad Bancaria y me pidió copia de la Cédula y ya con ella, fue a la Oficina de Registro e instrumentos públicos y saco un certificado de libertad y Tradición de nuestra vivienda y con ella, realizo un documento a mi nombre, el cual lo falsifico, pues lo firmo a mi nombre y lo dirigió a las empresas de Aguas Kpital y Cens, para hacer un traslado de una deuda que ellos tenían en otro inmueble.

Todo esto lo hicieron a escondida, sin mi consentimiento. Por esto desde Abril del 2015, esas empresas sumaron a mi recibo dicha deuda, el cual hasta el momento no he podido cancelar, pues no tengo trabajo fijo y va en aumento. Además que tengo estos servicios cortados, no he podido disfrutar y habitar esta vivienda y me ha tocado vivir arrimada donde un familiar.

CUARTO: Ante estas situaciones oficie a las empresas exponiendo y explicando el fraude y problema en que me habían metido estas personas, realice los [sic] recursos de ley ante la superintendencia (quien las vigila) pero estos han sido infructuosos, porque han negado mis solicitudes, porque supuestamente yo firme [sic] un compromiso de pago de la deuda, situación que es falsa, por que quien lo realizo fue la persona denunciada penalmente.

Es decir no han prestado credibilidad a mi denuncia y pruebas allegadas al proceso, razón por el cual la deuda va en aumento.

QUINTO: Por estas situaciones y actuaciones considero que la empresa de Aguas Kpital y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, vienen vulnerando mi derecho fundamental del Debido Proceso, entre otros, al desconocer mis razones expuestas y mis pruebas aportadas dentro del mismo proceso.

SEXTO: Como no he encontrado soluciones de fondo y ver en riesgo de violación mis derechos fundamentales invocados, no me queda otro camino, que actuar por esta vía legal, en busca de proteger mis derechos y los de los menores." (Sic) […] De acuerdo a lo antes expuesto, solicita: 1. El amparo de su derecho fundamental al debido proceso. 2.

Se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, revisar su caso teniendo en cuenta la denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación. 3. Se ordene a Aguas Kpital S.A. E.S.P. de Cúcuta “facturar, cobrar y llegar a un acuerdo de pago del servicio consumido sólo por mi hogar y no el de la otra persona que me tocó denunciar”.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo al considerar que la pretensión de la accionante tiene un contenido eminentemente patrimonial y/o económico, cuya obtención puede ser solicitada a través de medios de defensa diversos a la acción de tutela. Resaltó que la actora tiene la oportunidad de cuestionar la legalidad de los actos administrativos reprochados, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incumpliendo de esta forma el principio de subsidiariedad que rige el amparo.

LA IMPUGNACIÓN Analides Cárdenas Agudelo presentó memorial en el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y al mínimo vital de la interesada, al cobrarle una obligación pecuniaria que, al parecer, no se comprometió a cancelar.

Para tal efecto, se verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que la parte accionante no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente asunto, se tiene que la accionante se encuentra inconforme con las resoluciones en las que le negaron el reajuste del recibo de agua, debido a que, en su criterio, le están cobrando una obligación de la que no es titular. Al respecto, se observa que la actora pudo exponer sus reparos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso.

Con ello, desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige.

Por lo tanto, es improcedente. 2.3. De otro lado, de acuerdo con lo afirmado por la peticionaria, se tiene que, presentó denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se averigüe las conductas punibles de abuso de confianza, falsedad en documento público y estafa, que al parecer, se cometieron al momento de suplantar su firma y a asumir una deuda que no se comprometió a pagar.

Al respecto, se tiene que la accionante en condición de víctima tiene la posibilidad de solicitarle al ente acusador el restablecimiento de sus derechos de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, según el cual: Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.

En consecuencia, como la causa en la que la accionante ostenta la calidad de víctima está en curso, no le es permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, esto es, dentro de la etapa de juzgamiento, de apelación de la sentencia y, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. 2.4.

Finalmente, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela. Al respecto, en sentencia T-823/99 dijo: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho.

El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto). Lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria.

Por las razones expuestas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

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