Radicado Nº 101386 LUIS ALBERTO DIMATE RAMOS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15108-2018 Radicación Nº 101386 Acta 388 Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por LUIS ALBERTO DIMATE RAMOS contra la sentencia de tutela del 26 de septiembre de 2018 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad capital, dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de porte ilegal de armas, en actuación que vinculó a las partes e intervinientes de dicho diligenciamiento.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo así: El condenado LUIS ALBERTO DIMATE RAMOS acude a la acción en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, los que a su juicio fueron transgredidos por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, tras condenarlo a la pena de 108 meses de prisión por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones, dentro del radicado 110016000015201409381 N.I. 225709, sin haber contado con una defensa técnica, la que permitió estipular “la prueba pericial y el acta de incautación del arma de fuego junto a 6 cartuchos”, lo que a su juicio es un grave error.

Refiere que el 27 de septiembre de 2014, en momentos en que se encontraba manejando un vehículo por el barrio Fátima de esta ciudad fue capturado por miembros de la Policía Nacional, luego de que en requisa él informara que tenía en su poder un arma de fuego tipo revolver marca Smith & Wesson con número de serie C717948 y 6 cartuchos; a quienes exhibió el salvo conducto a nombre de la Editorial RAMÓN SOPENA, con fecha de vencimiento 29 de noviembre de 1973.

Que posteriormente, una vez puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación y realizadas las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento por el delito de fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones ante el Juzgado 56 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, y sin que en dicha oportunidad aceptara cargos, fue dejado en libertad.

Señala que el 12 de diciembre de 2014 la Fiscalía 262 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, radicó escrito de acusación que correspondió al Juzgado 35 Penal del Circuito, autoridad que el 28 de mayo de 2015 inició la etapa de juicio oral, y el 30 de octubre de 2017 la audiencia de juzgamiento, en la que se adelantó la etapa probatoria, oportunidad en la cual la Fiscalía y Defensa presentaron 4 estipulaciones probatorios: (…) y la práctica de testimonios.

Que al alegar de conclusión la Fiscalía pidió su condena, mientras que el Ministerio Público y la defensa técnica solicitaron su absolución, “aduciendo que la Fiscalía General de la Nación, a través de las pruebas traídas a juicio no pudo demostrar los elementos que configuraban el tipo penal del cual se me acusaba”; no obstante, al momento de fallar el juzgado resolvió condenarlo a la pena de 108 meses de prisión como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones, y le negó los mecanismos sustitutivos para cumplir la condena, ordenando la expedición de la condena.

Discute que en la actuación no se le garantizó una defensa técnica, pues no desplegó labores tendientes a ejercer la misma en debida forma, especialmente al permitir que se incorporara sin ningún debate el peritaje del arma de fuego, sus características y los 6 cartuchos incautados. Cuestiona los testimonios de los policiales presentados por la Fiscalía General de la Nación, los que no le hicieron firmar el acta de incautación de elementos, por temas de procedimiento; igualmente el proceder de la Juez 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, frente al valor probatorio de esas declaraciones, pues con las pruebas allegadas a la actuación no se podía probar su responsabilidad penal.

Agrega que a pesar de las deficiencias, el fallo no pudo ser apelado ante a la lectura de fallo de su defensora, razón por la cual quedó ejecutoriado el 14 de diciembre de 2017 y, luego el 30 de enero de 2018 se expidió la orden de captura número 2018-0720 en su contra, la cual se hizo efectiva el 11 de marzo de 2018 encontrándose recluido en el Centro Carcelario de Guaduas (Cundinamarca).

De esa manera solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa y se decrete la nulidad de la sentencia emitida el 14 de diciembre de 2017, por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, y como consecuencia se retrotraiga la actuación hasta la audiencia de formulación de acusación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Bogotá ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción: Al respecto, la Juez 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, además de referir que la sentencia censurada se emitió de acuerdo con las pruebas que se recaudaron y debatieron en la audiencia de juicio oral que se siguió contra el actor, por lo que «mal se haría entrar analizar o predicar cosa distinta a los argumentos que se encuentran ya plasmados en el fallo proferido el 14 de septiembre de 2017»; señaló que dentro de dicho diligenciamiento se le garantizaron los derechos, cosa diferente es que éste no los haya ejercido por el abandono que realizó del proceso.

Las demás autoridades judiciales guardaron silencio dentro del traslado concedido para el efecto. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 26 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declarando improcedente el amparo solicitado, al no cumplirse con los presupuestos generales para la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, como quiera que el actor no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su disposición para censurar la decisión que lo condenó, máxime cuando la sentencia que lo condenara fue proferida con fundamento en la normatividad aplicable al caso y las pruebas legalmente incorporadas a la actuación. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo LUIS ALBERTO DIMATE RAMOS lo impugnó, insistiendo en la vulneración de sus derechos fundamentales, ante la falta de defensa técnica al no haberse realizado una labor con la cual hubiese podido por lo menos obtener una rebaja de pena, así como por la omisión de la judicatura de notificarle las audiencias que se estaban llevando a cabo dentro del proceso seguido en su contra.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. numeral 3º del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 26 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, al ser su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El objeto de la demanda de tutela se centra sin lugar a dudas en cuestionar la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2017 contra LUIS ALBERTO DIMATE RAMOS por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó a la pena de 108 meses de prisión como autor del delito de fabricación, tráfico, porte de maras de fuego, partes o municiones; al considerar el demandante que se incurrió en irregularidades sustanciales y procesales que afectaron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, ante la indebida valoración de las pruebas incorporadas legalmente al juicio, amén de no ejercerse una adecuada y debida defensa técnica. 4.

Es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales. Solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar. Es decir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de dichos requisitos, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla. 5.

Bajo este panorama, a tono con el marco fáctico expuesto y de acuerdo a los elementos de prueba allegados, la Sala al verificar los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales detecta que la demanda incumple el requisito de subsidiariedad, como pasa a verse: 6. Como se indicara, el accionante pretende que se invalide la sentencia que se viene de mencionar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales, reprochando una violación indirecta de la ley sustancial y procesal; no obstante, dicha situación bien pudo ser debatida en el escenario natural idóneo para el logro de sus pretensiones, esto es, en sede del recurso de apelación, incluso a través del recurso extraordinario de casación, lo cual no se hizo, medios idóneos para la protección de sus garantías y sin cuyo agotamiento no es viable activar la acción de tutela, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional.

Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.

(Subrayas fuera del original). Lo anterior era especialmente exigible al quejoso en la medida que desde un comienzo conocía de las diligencias seguidas en su contra, tan es así que fue privado de su libertad como consecuencia de la conducta punible imputadas y por la que se le condenó. 7. La queja sin embargo estriba en el hecho que, según el actor, luego de que se le concedió la libertad, no fue convocado en lo sucesivo a las diversas diligencias, y esa circunstancia le habría cercenado la posibilidad de concurrir a agenciar sus derechos.

Empero, de la información y soportes allegados al presente trámite se tiene una situación diferente, en el entendido que el despacho judicial que tramitó la fase de juzgamiento citó oportunamente al accionante a las diligencias propias de dicha etapa a la dirección consignada al momento de recobrar su libertad. Según los antecedentes consignados en la sentencia condenatoria proferida en su contra, incluso como el demandante lo reconoce en su demanda, el 27 de septiembre de 2014 fue capturado en situación de flagrancia al portar sin el permiso respectivo de la autoridad competente un arma de fuego tipo revolver marca Smith & Wesson; luego, fue llevado ante el Juez 56 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, donde se le legalizó la aprehensión; posteriormente un Delegado de la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación como presunto autor de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones, cargo que no aceptó luego de explicársele las consecuencias de tal decisión y ponérsele de presente sus derechos, artículo 8ª CPP.

Así, bastaba un mínimo de diligencia de parte de LUIS ALBERTO DIMATE RAMOS, porque al conocer de las diligencias en su contra, podía indagar por su estado para hacerse partícipe de la misma y junto a su apoderado, elaborar una estrategia defensiva que le permitiera salir avante, lo cual de manera equívoca y tardía intenta introducir a través de la vía constitucional; sin embargo, mostró una actitud desinteresada frente al proceso, dejando al profesional del derecho con la misión de defenderlo sin conocer información de su parte que pudiera hacer que su gestión obtuviera resultados positivos.

Emerge claro entonces que la desidia del accionante fue la que género en últimas que perdiera la oportunidad de ejercitar los medios de defensa judicial que tenía a su alcance para controvertir la sentencia de condena emitida en su contra. De manera que, mal puede acudir a la tutela para reversar la desatención que entonces mostró frente a los destinos de la actuación, pues ello no se compadece con las finalidades para las cuales fue instituida.

En conclusión, el actor pudo involucrarse en el proceso seguido en su contra para propender por un pronunciamiento favorable, pero de manera voluntaria se desentendió del mismo y renunció a la posibilidad de controvertir su responsabilidad, exponer los aspectos que le suscitaran reparos y proponer los argumentos que estimara convenientes a través de los medios de defensa judicial que le ofrecía el ordenamiento jurídico en ejercicio de la defensa material, así como desarrollar en participación armónica con su apoderado, una estrategia defensiva que consultara con sus intereses.

De manera que, no puede aceptarse que intente utilizar la tutela como si fuera un mecanismo para subsanar tal omisión y obtener la nulidad del proceso, con el único fin de revivir etapas procesales ya precluidas y derruir la firmeza de una sentencia ejecutoriada, pues ello contraviene el principio de subsidiariedad que le es inherente. 8.

Ahora, la parte actora censura además la gestión de la defensa técnica que oficiosamente lo representó. Sobre el particular y complementando lo que venía sosteniéndose párrafos atrás, la Sala ha sido categórica en sostener que la pasividad en el encargo de la misión defensiva no es suficiente para tener como vulnerada esta garantía constitucional, ni mucho menos que por ello se acredite la existencia de una causal de procedibilidad de la acción de tutela o vía de hecho.

Ello en la medida que la inactividad del defensor puede constituir una estrategia defensiva sin que ello conlleve a considerar indefectiblemente un abandono o infidelidad a sus deberes, como lo quiere hacer ver el memorialista, pues inaceptable resulta que acuda ahora a la tutela para cuestionar el proceso penal que se le siguió y censurar la gestión de la defensa que lo asistió, la cual no se avizora nugatoria de sus derechos por el solo hecho de no ser abundante en la interposición de solicitudes y recursos; por el contrario, la misma se vio limitada por la inasistencia del encartado, quien mal puede descalificarla pues fue su incuria la que dejó al profesional del derecho sin información y herramientas que le permitieran ejercer una mejor labor.

El hecho de que la defensa no hubiese apelado la sentencia condenatoria, no implica per sé que dicha metodología haya sido nugatoria de sus derechos, como quiera que el defensor pudo no considerarlo pertinente. Así, la ausencia de dicho recurso no se traduce en una afrenta a sus garantías, amén de que ello en modo alguno impedía que el actor, a nombre propio, lo hiciera, lo cual no acaeció debido a su desinterés, pretendiendo ahora suplir tal negligencia con esta acción constitucional.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de esta Corporación ha indicado. Por ello, en varias oportunidades ha afirmado la jurisprudencia de esta corporación, que no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo, y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor, como que no se trata que por medio de este recurso, y en ello también ha insistido la Corte, puedan los profesionales del derecho entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal.

En ese orden, para que una actuación presente vulneraciones a derechos fundamentales por falta de defensa técnica es necesaria la constatación de fallas en su ejercicio, que no puedan tenerse como parte de la estrategia de libre escogencia ni atribuibles al procesado y que, en todo caso, hubiesen tenido un efecto definitivo y evidente en la decisión judicial, de manera que ella pueda calificarse de contener defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental y, en consecuencia, resulte vulneradora de los derechos del enjuiciado, circunstancias que en el presente caso como quedó anotado en manera alguna se encuentran presentes.

Así, queda claro que LUIS ALBERTO DIMATE RAMOS estuvo asesorado por un profesional del derecho que desempeñó su rol con independencia, autonomía y atendiendo las condiciones de la situación que se le presentaba. La crítica del recurrente a esa actuación apunta más, a la técnica utilizada por el defensor a que a una real falencia defensiva, pues lo cierto es que cada profesional tiene libertad al momento de escoger y plantear su táctica.

No sobra advertir, que más allá de demostrar la inactividad de los defensores, lo relevante es indicar de qué manera esa pasividad redundó en perjuicio del justiciable, es decir, de qué forma la actuación que se echa de menos tuvo incidencia en la responsabilidad que le fue deducida, análisis que se extraña, quedando huérfana de sustentación la censura elevada por el accionante, pues tan solo se indica que no se procuró para que obtuviese una rebaja de pena, circunstancia que por cierto resultaba imposible ante el abandono del acusado del proceso.

Además no es cierto que no hubiese tenido la oportunidad de aceptar los cargos, pues en la audiencia de imputación se le dio a conocer dicha posibilidad juntos con los beneficios a los cuales podría acceder, no obstante, guardo silencio sobre el particular. Por lo tanto, resulta evidente que durante el curso del proceso penal adelantado en contra de DIMATE RAMOS se garantizó a plenitud su derecho a la defensa técnica, quedando entonces sin sustento la censura elevada por el accionante pues, contrario a su dicho, la absoluta orfandad defensiva que depreca no encuentra respaldo en las constataciones que respecto del desarrollo cabal de la actuación penal se verificó. 9.

En síntesis, en el asunto sub examine deviene clara la improcedencia de la petición de amparo invocada por el actor para cuestionar la actuación procesal que en su contra se siguió y que, pese a su renuencia, se adelantó con respeto de sus garantías prevalentes; como que ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo preferente; máxime que para atacar el carácter de cosa juzgada adquirido por la sentencia condenatoria, puede acudir a la acción de revisión en los términos consagrados en el numeral 3º del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, en el evento de que considere que existen pruebas no conocidas al tiempo de los debates que demostraran su inocencia. 10.

De otra parte, si se tiene en cuenta la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias allí expuestas, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, pues el solo hecho de encontrarse el accionante privado de su libertad no justifica per se la consumación de una lesión de tal magnitud, siendo que ello se sustenta en la existencia de una sentencia condenatoria que goza de la presunción de acierto y legalidad. 11.

Así, al verificar que no existió quebranto a los derechos fundamentales del demandante, se hace imperioso confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado de conformidad con las consideraciones que anteceden. 2.

Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar copia de la presente decisión al proceso objeto de censura. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � CSJ SP, 21 Feb. 2001, Rad. 10424 17