Tutela de 2ª Instancia 101051 Óscar Ernesto González Barreto Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15107-2018 Radicación n. ° 101051 (Aprobado Acta n 378) Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Óscar Ernesto González Barreto frente al fallo emitido el 26 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante la cual negó por improcedente la tutela interpuesta contra el Juzgado 52 Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 4 Seccional de esta urbe y las partes e intervinientes dentro del proceso adelantado contra el actor.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: El ciudadano ÓSCAR ERNESTO GONZÁLEZ BARRETO señala que en escrito del 16 de septiembre de 2015 la Fiscalía le atribuyó la comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. De igual modo, que la audiencia de formulación de acusación se celebró el 5 de julio de 2016 y se basó en la denuncia presentada por la madre de la menor afectada, de cinco años de edad.

El nombrado expone, además, que en la noticia criminal se consigna que la progenitora observó que su hija realizaba comportamientos de carácter sexual en soledad. Por lo tanto, al dialogar con la niña sobre el tema, ésta le reveló que "cuando dormía con su padre, éste le introducía la mano en la ropa interior y procedía a tocarle la vagina y la cola".

Por otra parte, sostiene que en esa vista pública su defensor, el abogado Edilberto Patiño Bravo, manifestó que no tenía oposición alguna en relación con el descubrimiento de los elementos materiales probatorios efectuado por el organismo de persecución penal. Adicionalmente, afirma que la audiencia preparatoria se instaló el 18 de mayo de 2017.

En ella, su representante judicial tampoco realizó observaciones frente al descubrimiento probatorio de la Fiscalía, ni exhibió ningún elemento de convicción. No obstante, con extensa transcripción de lo manifestado por el profesional en derecho en dicha sesión, precisa que éste sólo solicitó la práctica en forma directa de las mismas pruebas pedidas por el ente acusador, lo cual fue aceptado por el funcionario a cargo de la actuación. Desde esa óptica, censura que el defensor no hubiese descubierto ningún medio suasorio, según expone, a pesar de contar los recursos económicos para tal efecto, los cuales le fueron pagados por su progenitor.

En específico, alega que no acudió a un investigador privado, ni pidió tampoco exámenes de valoración de la menor y de contradicción sicológica, entre otros medios suasorios, más aún, sin considerar que para esa finalidad se le reconoció una suma correspondiente a setenta millones de pesos. En consecuencia, ante esas circunstancias alega que no dispone de los elementos de convicción con los que podría probar su inocencia frente a una "perversa persecución de la que fui víctima y en la que acomodadamente y mentirosamente se utilizó 'a la menor de edad.

En ese sentido arguye también, que se habría podido solicitar la historia clínica de la víctima para corroborar si era cierto o no, que la misma sufrió una infección urinaria como consecuencia de los vejámenes denunciados. Asimismo, argumenta que debió pedirse la práctica de una visita en su residencia para corroborar las condiciones en las que la menor residía, en concreto, en un hogar en la que convive con sus hermanos y padres "de formación católica", así como en el domicilio de la madre de la niña para de este modo encontrar la verdad sobre las "tendencias que presentó la menor".

Agrega que la noticia criminal tiene origen en la intención de la progenitora de eliminar su facultad para ejercer la custodia y la patria potestad de la menor supuestamente víctima. Lo anterior, ante su negación de que ambas se trasladaran al exterior, en específico, a Canadá. De otra parte, sostiene que el comportamiento de la niña es producto de una conducta aprendida por imitación; ello, por lo observado de su primo cuando estaba en la residencia de la progenitora, del cual se enteró "solamente a partir de ser denunciado".

En resumen, insiste que la prueba de esos hechos le hubiese permitido al juzgador de primera instancia entender que es inocente de la conducta punible que se le atribuye. De igual modo, manifiesta que el juicio oral inició el 23 de marzo de 2018, en el cual se le designó otro defensor ante las continuas inasistencias del anterior; circunstancia de la cual no tuvo conocimiento, ni autorizó. Asimismo, plantea que el juzgador debió exigirle al entonces representante judicial que acudiera a las audiencias públicas y desempeñara una adecuada defensa técnica, empero prefirió relevarlo por otro profesional en derecho.

De conformidad con lo expuesto, acusa la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa. En consecuencia, en su protección pretende que se ordene al titular el Juzgado 52 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria». LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente el amparo incoado por el demandante estimar que el proceso adelantado en su contra está en curso, por tanto, es al interior del mismo donde debe solicitar el restablecimiento de las garantías que estima vulnerados.

Destacó que el interesado puede solicitar ante el juez de la causa la nulidad por falta de defensa técnica, como lo dispone el artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Igualmente, resaltó que el apoderado del actor justificó sus ausencias al juicio oral tales como su estado de salud, además, que en aras de garantizar su derecho de contradicción fue reemplazado de forma oportuna por otro profesional del derecho.

LA IMPUGNACIÓN El accionante reiteró los argumentos consignados en el escrito tutelar. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la autoridad demandada vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, dentro del proceso que se le adelanta por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde la peticionaria puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas. 3.

Caso concreto En este evento, el actor solicita que se declare la nulidad de lo actuado dentro del proceso que le adelanta el Juzgado 52 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, tras considerar que no ha contado con una adecuada defensa técnica por cuanto el profesional del derecho que lo representa no efectuó descubrimiento probatorio y no ha presentado ninguna oposición en desarrollo del proceso que se le adelanta, lo cual considera lesiona sus derechos pues considera que es inocente del cargo por el cual fue acusado.

Lo anterior evidencia que el proceso aún no ha terminado, de manera que el accionante todavía tienen a su alcance dicho mecanismo de defensa judicial, idóneo para preservar o recuperar las garantías supuestamente amenazadas o quebrantadas, pues se itera, está en fase del juicio oral, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada pues se itera, el proceso aún no ha culminado.

Adicionalmente, al interior del mismo puede solicitar la nulidad de la actuación a voces del artículo 457 de la Ley 906 de 2004. De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.

Por las razones aquí anotadas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 33 a 34, cuaderno de la Corte. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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