CUI 11001020400020250225800 Tutela primera instancia 148589 VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ GÓMEZ CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente STP15104-2025 Radicación No. 148589 Acta No. 245 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ GÓMEZ contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y lo que llamó “ aplicación cabal de precedentes jurisprudenciales ”.
Al trámite se vinculó al Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, y a todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal con radicado 11 001 60 00 049 2015 00052 01.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2. Del texto de la demanda, las respuestas allegadas y el expediente se extracta que, ante el Juzgado 35 Penal del Circuito se adelanta proceso penal contra VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ GÓMEZ, el que fungió como Representante Legal de la sociedad Consultores de Archivos y Asociados Colombia SAS, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, pues no consignó los dineros recaudados por concepto del impuesto del IVA de los períodos fiscales 5 y 6 de 2012 y 1° de 2013. 3.
Se conoció que la defensa del procesado presentó solicitud de preclusión ante el Juez de conocimiento, bajo la que consideró causal objetiva al encontrarse la sociedad en proceso de liquidación forzosa, petición a la que el mencionado despacho accedió el 29 de octubre de 2024; contra lo resuelto el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de víctimas [DIAN], presentaron recurso de apelación. 4.
Al desatar el recurso la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió en auto del 24 de julio de 2025, revocar lo dispuesto por el a quo y ordenar continuar con el proceso penal.
5. VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ GÓMEZ acude a la acción de tutela en busca de la protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados con el anterior auto, para lo que argumenta que se le acusa sin prueba de apoderarse de dineros retenidos en la fuente y recaudados por IVA. 5.1. Se pregunta ¿El hecho de la liquidación forzosa de una empresa, pone fin a la acción penal por el delito de agente retenedor o recaudador en virtud de que la solución o pago ya no depende de la voluntad del representante legal o los socios, sino de la prelación legal establecida en la ley? 5.2.
Citó el inciso segundo del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-137 de 2023, de lo que citó:
PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. 5.3.
Posibilidad que afirmó fue retirada por la Ley 1819 de 2016, pero sobre la cual la Corte Constitucional afirmó en la sentencia citada: En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad penal, el beneficio para las sociedades que el demandante considera inconstitucional, podría ser aplicable para situaciones punibles que ocurrieron antes del 29 de diciembre de 2016 -fecha en la que empezó a regir la Ley 1819 de 2016- y respecto de las cuales no ha prescrito la acción penal. 5.4.
Aseveró que los hechos por los cuales viene siendo juzgado ocurrieron en los años 2011 y 2012, por lo que le es aplicable lo dispuesto por el Alto Tribunal. 5.5. Luego refirió como precedente jurisprudencial desconocido por el Tribunal accionado la sentencia CSJ SP-3001-2015 del 18 de marzo de 2015, que estimó que el transito legislativo entre las leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006 no suprimió la causal extintiva establecida en el art. 42 de la Ley 633 de 2000. 5.6.
Seguidamente criticó la providencia del Tribunal que consideró que lo planteado en la solicitud de preclusión no era una causal objetiva sino un tema jurídico que debía ser valorado en el juicio. 5.7. Como pretensiones requirió declarar la nulidad del auto del 24 de julio de 2025, del Tribunal Superior de Bogotá y, en consecuencia, ordenar a esa autoridad que profiera uno nuevo teniendo en cuenta los precedentes constitucionales y verticales traídos a colación. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 6.
Mediante auto del 9 de septiembre de 2025, esta Sala avocó el conocimiento y ordenó correr traslado de la demanda a los accionados y vinculados, a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción se recibieron los siguientes informes: 7. El Fiscal 71 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, manifestó que actúa como acusador en la causa 110016000049201500052, que se adelanta contra el accionante. 7.1.
Solicitó declarar improcedente el amparo requerido, pues la providencia de esta Sala de Casación que se citó no guarda semejanza fáctica con el caso del accionante, así se manifestó: En efecto, la sentencia SP-3001-2015, traída a colación por la parte activa, estudia un caso relacionado con unas omisiones de agente retenedor que tuvieron ocurrencia entre el 2006 y 2007, realizadas por una persona jurídica que en el año 2010 fue admitida en un proceso de reorganización a la luz de la ley 1116 de 2006.
Por su parte, el proceso dentro del cual se depreca la violación de garantías fundamentales en la presente acción, si bien es cierto también persigue la comisión de la conducta de omisión de agente retenedor las cuales tuvieron ocurrencia entre el 2012 y 2013, no es menos cierto que a diferencia de lo plasmado en el fallo que se pide tener como precedente, en el presente asunto por un lado como lo narró el defensor al momento de sustentar la petición de preclusión y soportó documentalmente (con certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio), el accionante dejó de ejercer la representación legal en el año 2015 y en segundo lugar la admisión en el proceso liquidatario tuvo ocurrencia en el año 2024, esto es posterior a la derogatoria del parágrafo del artículo 665 de la Ley 383 de 1997 modificado por la Ley 633 de 200, lo que ocurrió con la Ley 1819 de 2016; es decir, a diferencia del caso precedente, en el actual el ingreso al proceso concursal, tuvo ocurrencia con posterioridad a la Ley 1819 de 2016 y cuando el acusado ya no ostentaba la representación legal. 7.2.
Agregó que, si bien los hechos imputados ocurrieron antes de la entrada en vigor de la Ley 1819 de 2016, [que suprimió en segundo inciso del parágrafo del art. 42 de la Ley 633 de 2000], el ingreso de la sociedad comercial al proceso de insolvencia ocurrió tan solo en el año 2024 [cuando el accionante ya no era parte de la misma], lo que constituiría un fenómeno post-delictual, que ocurrió cuando la norma ya no se encontraba vigente. 7.3.
Finalmente, afirmó que el Tribunal no desechó el argumento de manera definitiva, por el contrario, aseveró que el mismo debía ser discutido al interior del juicio oral por no ser de carácter objetivo. 7.4. Anexó copia del acta de la audiencia de preclusión de primera instancia y del auto del Tribunal superior de Bogotá. 7.5. También allegó el auto del 5 de septiembre de 2025, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió el impedimento manifestado por el Juez 35 Penal de Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad para seguir conociendo del caso. 8.
Vencido el plazo para contestar no se allegaron respuestas adicionales. CONSIDERACIONES Competencia. 9. De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, el numeral 7 del precepto 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ GÓMEZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 10.
Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 11. La acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales. Su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento, como en su demostración. 11.1.
Los primeros se contraen a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que hubiere alegado tal circunstancia en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela[footnoteRef:1]. [1: CC C-590/05;
T-780/06; T-332/12 -entre otras.] 11.2. Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05).
Análisis del caso concreto.
12. VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ GÓMEZ, promueve acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales, los que asegura fueron vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en auto del 24 de julio de 2025, que revocó el emitido por el Juzgado 35 Penal del Circuito de esta ciudad, mediante el cual precluyó la investigación seguida contra el accionante por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador. 13.
Al verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, se observa que el asunto reviste relevancia constitucional, por cuanto se alega una posible vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. 13.1. Se evidencia además que el accionante de manera razonable, identificó tanto los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos supuestamente trasgredidos. 13.2.
De igual forma, se entiende superado el requisito de inmediatez por cuanto la última providencia que se cuestiona data del 24 de julio de 2025, y la demanda de tutela fue radicada el 8 de septiembre anterior, es decir dentro de un plazo razonable. 13.3. En el mismo sentido, se entiende satisfecho el requisito de subsidiariedad pues contra el proveído dictado por la Sala accionada, no procede ningún otro medio de defensa distinto a la tutela. 13.4.
Tampoco se alega un error procesal con incidencia en el sentido del fallo. 13.5. Finalmente, no se advierte que se cuestionen decisiones proferidas al interior de un proceso de tutela. 14. Como se satisfacen las condiciones generales de procedencia de la tutela, ha de analizarse el fondo del asunto sometido a consideración de esta Sala, para verificar si se configura alguna de las circunstancias específicas que determinen la protección de derechos. 15.
Ahora, al examinar las pruebas obrantes en el expediente y el marco jurídico aplicable, se debe negar el amparo solicitado, como quiera que la decisión cuestionada no se observa caprichosa, por el contrario, se encuentra que la misma es razonable, como pasa a verse. 16. Sobre el particular, resulta necesario precisar que quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes.
La labor de interpretación, como consecuencia de la autonomía judicial que reconoce la Carta Política, permite que la comprensión que se llegue a tener de una misma norma por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, per se, no hace procedente la acción de tutela. 17. En efecto, revisada la providencia de segunda instancia del 24 de julio de 2025, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se encontró que de manera inicial se recordaron las características de la preclusión en la etapa de juicio, la que solo puede ser solicitada por la defensa por los numerales 1 y 3 del art. 332 de la Ley 906 de 2004, sobre el tema afirmó esa colegiatura: En consecuencia, la preclusión, siendo una decisión con efectos de cosa juzgada que extingue la acción penal de forma definitiva, solo puede fundarse en causales que se encuentren plenamente demostradas, esto es, respecto de las cuales exista certeza absoluta, sin que subsista duda.
Se exige entonces una acreditación indiscutible, no sujeta a interpretaciones o juicios valorativos complejos. Muy distinta es la situación cuando se pretende fundar la preclusión en motivos que no son objetivamente verificables y que exigen del juez una valoración probatoria o jurídica compleja. En tales casos, la controversia planteada forma parte de los asuntos que deben debatirse y resolverse en juicio, previa confrontación de las pruebas conforme a los principios de contradicción, inmediación y concentración. Solo así puede emitirse una decisión de fondo que resuelva sobre la responsabilidad penal del acusado, tal como lo exige el debido proceso.
Luego valoró el caso concreto y aseveró: En el presente asunto, la solicitud de preclusión formulada por la defensa desborda los límites de la constatación objetiva exigida para su procedencia, al no estar fundada en ninguna de las causales taxativamente previstas en el artículo 82 del Código Penal -como la muerte del procesado, el desistimiento, la prescripción, la indemnización integral, entre otras-, las cuales tienen como denominador común su carácter verificable de forma directa y sin controversia jurídica.
Por el contrario, la pretensión del defensor exige una valoración interpretativa de normas, principios y desarrollos conceptuales que se alejan del estándar de objetividad requerido para la causal primera del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004. En efecto, lo que se plantea no es una circunstancia constatable, sino una controversia normativa, teleológica y dogmática que involucra el análisis de la estructura del tipo penal, la posible incidencia de situaciones sobrevinientes y la aplicación ultraactiva de disposiciones derogadas, lo cual implica una discusión propia del juicio, no de una etapa previa.
En particular, la defensa sostiene que debido a la admisión de la empresa CONSULTORES DE ARCHIVOS Y ASOCIADOS COLOMBIA S.A.S. a un proceso de liquidación judicial en la Superintendencia de Sociedades, lo cual tuvo lugar el 21 de agosto de 2024, el acusado, en su condición de exadministrador, estaría imposibilitado para realizar operaciones comerciales o disponer del patrimonio social, situación que no constituye per se una causal objetiva de preclusión, por cuanto requiere de una valoración jurídica sobre su incidencia penal, la relación con el hecho imputado y su capacidad para enervar la acción penal.
A lo anterior se aúna que la solicitud elevada también impone al juez realizar un análisis de fondo sobre el alcance del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, su eventual ultraactividad y su integración normativa con el tipo penal del artículo 402 del Código Penal, aspectos ajenos al concepto de simple constatación de existencia de una circunstancia objetiva que impida continuar con el ejercicio de la acción penal.
En ese orden, la decisión recurrida anticipó pronunciamiento sobre la postura defensiva expuesta como hipótesis alternativa de imposibilidad del pago de la deuda a la DIAN ante el inicio de liquidación judicial solicitada por la actual representante legal de la Sociedad Consultores de Archivos y Asociados Colombia S.A.S., en el mes de junio de 2024, es decir, doce años después de surgida la obligación tributaria incumplida.
De manera que la ultractividad por favorabilidad del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, que derogó tácitamente el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 contentivo del tipo penal Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, va más allá de determinar objetivamente la aplicación de una norma declarada inexequible, pues es trascendental establecer si VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ GÓMEZ, como representante legal de CONSULTORES DE ARCHIVOS Y ASOCIADOS COLOMBIA S.A.S., está inmerso en alguna de las situaciones que configuraban la excepción de responsabilidad penal hasta el 29 de diciembre de 2016, cuando la Ley 1819 la suprimió de la legislación colombiana.
Siendo así, advierte la Sala imprescindible que en curso del juicio se establezca si el acusado está exento legalmente de pagar a la DIAN el recaudo del IVA correspondiente a los periodos quinto y sexto del año 2012 y primero del 2013; el alcance y temporalidad de la expresión «…las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999»; si la sociedad que representaba VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ GÓMEZ (2011-2015) se halla en alguna de estas situaciones y si para el periodo del reproche penal la empresa manifestó estar en alguna circunstancia que le impidiera efectuar el pago de esos dineros recaudados que debió trasladar a la DIAN.
Conforme con lo anterior, la aplicación del aparte del artículo 665 del Estatuto Tributario, derogado por la Ley 1819 de 2016, no es una circunstancia automática que se circunscriba a la ultractividad de la ley como excepción al principio de aplicación inmediata, su vigencia en el tiempo y los efectos hacia el futuro, en tanto las particularidades de cada caso determinan si se ajusta al catálogo que en su momento rigió ese contexto factual. 18.
Tales razones fue las que fueron en consideración la Sala demandada al resolver el recurso de apelación instaurado contra la decisión de 29 de octubre de 2024, y no le corresponde al juez de tutela, so pretexto de una presunta afectación de derechos fundamentales, entrar a emitir una decisión diferente y favorable a las pretensiones del accionante, pese a que la misma se emitió en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política. 19.
Ahora, el hecho de que el hoy demandante no se encuentre conforme con lo decidido en el proceso penal, no implica, sin más razones, que se deba conceder la protección invocada, pues con ello VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ GÓMEZ convierte el mecanismo de amparo en una tercera instancia en la que pretende que se haga eco de sus solicitudes, pero eso es improcedente, pues la tutela no es una fase adicional en la que se intente revivir etapas procesales ya fenecidas y que se sustentan en decisiones amparadas bajo las presunciones de acierto, legalidad y constitucionalidad. 20. por otra parte, en cuanto a la inobservancia de lo establecido por la Sala de Casación Penal en sentencia CSJ SP3001-2015, revisada aquella providencia, en concordancia con lo expuesto por el Fiscal del caso, en la anterior ocasión se cumplían todos los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en su fallo C137 de 2023, pues los hechos omisivos ocurrieron durante el año 2007, y mediante providencia del 15 de abril de 2010, el Juzgado 4º Civil del Circuito de Neiva, admitió en relación con la compañía “ la apertura de reorganización empresarial ” prevista en la Ley 1116 de 2006, es decir mucho antes del 29 de diciembre de 2016, cuando la Ley 1819 la suprimió el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000. 20.1.
Así es oportuno recordar lo considerado por esa Corporación en la mencionada sentencia: De esa manera, se concluye que, aunque la disposición acusada no se encuentra vigente porque fue subrogada por la Ley 1809 de 2016, es susceptible de producir efectos en aplicación del principio de favorabilidad penal por tratarse de una norma más benigna, y, por lo tanto, la Corte debe ejercitar su competencia en materia de control de constitucionalidad, en los términos del artículo 241 superior. 20.2.
Además, se observa que no emitió un fallo de fondo pues resolvió: Declararse INHIBIDA de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con los cargos formulados contra la expresión “no será aplicable para el caso de las sociedades”, contenida en el el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, “[ p]or la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial ”, por ineptitud sustantiva de la demanda. 20.3.
En la presente causa se repite, la sociedad involucrada solo fue admitida al proceso de insolvencia en el año 2024, lo que conlleva, como lo afirmó el Tribunal accionado, a la necesidad de realizar un análisis jurídico y probatorio más detallado, que no puede ser asumido por el juez constitucional. 21. En conclusión, la acción de tutela será negada, ante la razonabilidad de la decisión atacada, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º. NEGAR el amparo invocado, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 2°. NOTIFICAR este fallo a las partes, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º.
ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10