Radicación N° 107297 Tutela de segunda instancia Iván Olimpo Garzón Beltrán EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15101 - 2019 Radicación No. 107297 Acta No. 294 Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, IVÁN OLIMPO GARZÓN BELTRÁN, contra el fallo proferido el 11 de septiembre del año en curso, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala de Decisión Penal, que negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Fueron delimitados por tribunal a quo en los siguientes términos: «… El señor IVÁN OLIMPO GARZÓN BELTRÁN fue condenado el 1 de mayo de 2015 por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, D.C., a las penas principales de 96 meses de prisión y 212.49 SMLMV de multa, así como a la accesoria de rigor, como autor responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, invasión de tierras agravado, urbanización ilegal agravada, estafa agravada en la modalidad de mas, falsedad en documento privado y fraude procesal.

La fase de ejecución de la pena correspondió a[l] Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot, autoridad judicial ante la cual el accionante solicitó el otorgamiento del subrogado penal de la libertad condicional, petición decidida negativamente el pasado 03 de abril, a través de auto interlocutorio que fue objeto de recurso de reposición y en subsidio el de apelación. El Juzgado Ejecutor al resolver el recurso de reposición, mantuvo la decisión atacada y concedió el recurso de apelación, ante el Juez fallador de primera instancia, Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, D.C., último despacho en el cual, el 10 de junio de este año, se confirmó la determinación de primera instancia. El accionante considera que, en las decisiones comentadas no se tomó en cuenta su comportamiento al interior del Centro de Reclusión, ni las actividades que ha desarrollado durante la ejecución de la pena.» TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA El 30 de agosto de 2019, el Tribunal de primera instancia admitió la demanda y dispuso lo pertinente para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad. 1.

El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot, Carlos Eduardo Moser Gaviria, informó que en su despacho cursa la causa Nº 2017-445 contra el actor, en virtud de la sentencia de 11 de mayo de 2015 proferida por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó a 96 meses de prisión y multa de 212.49 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los delitos de concierto para delinquir en concurso con invasión de tierras agravado, urbanización ilegal agravada, estafa masiva agravada, falsedad en documento privado y fraude procesal.

En proveídos del 19 de octubre de 2018 y 3 de abril del año en curso, confirmados en segunda instancia, el despacho le negó al accionante la libertad condicional, en razón a la gravedad de las conductas punibles cometidas. Advirtió que para negar el subrogado se tomó como base el análisis que en la sentencia condenatoria. Así mismo, trajo a colación que los jueces cuentan con independencia y autonomía en la toma de sus decisiones y las mismas pueden ser revisadas en segunda instancia, sin que las decisiones de sus pares tengan efectos vinculantes, óptica desde la cual descartó la vulneración del derecho a la igualdad. 2.

El doctor Wilson Henry Cadena Guerrero, titular del Juzgado 50 Penal del Circuito de esta ciudad, se pronunció en términos similares. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala de Decisión Penal, negó la tutela al estimar que las decisiones emitidas por las autoridades judiciales censuradas no constituyen una vulneración de los derechos fundamentales del actor al estar soportadas en las normas que rigen el asunto, en especial la sentencia C-757 del 15 de octubre de 2014.

En consecuencia, si la valoración de la conducta no arroja resultados positivos, no era factible abordar lo relacionado con el adecuado comportamiento y desempeño del accionante durante el tratamiento penitenciario. Recordó que la acción de tutela no se puede utilizar como una instancia adicional para cuestionar las decisiones adoptadas por el juez natural.

LA IMPUGNACIÓN El actor apeló el fallo. Sostuvo que la sentencia C-757 de 2014, es violatoria de la Constitución al atentar contra el derecho a la igualdad, por consiguiente no se puede tener en cuenta para negarle la libertad condicional. Mencionó que el principio de favorabilidad tampoco se puede modificar a través de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, situación que no fue tenida en cuenta por el juzgado de ejecución de penas accionado, como tampoco que el artículo 4º de la Constitución Política “es norma de normas y no se puede modificar”.

Razones en virtud de las cuales solicitó declarar inconstitucionales los argumentos emitidos por los funcionarios accionados para negarle la libertad condicional. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia, al involucrar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o se utilice de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Tratándose de acción de tutela contra decisiones judiciales, la misma se torna improcedente, salvo que aquellas comporten vías de hecho, atendiendo a que su finalidad no es la de revivir oportunidades o momentos procesales culminados, reponer términos de ejecutoria que permitan la impugnación de las decisiones o constituirse en el escenario donde puedan efectuarse valoraciones probatorias diferentes a la que realizó el juez de conocimiento, a quien corresponde hacer esa labor de acuerdo con la competencia que le asigna la ley.

Y aunque excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o emite la decisión desbordando el ámbito funcional, o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, ello lo es bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la defensa de sus derechos constitucionales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.

Lo primero que advierte la Sala es que los argumentos de la impugnación en nada desvirtúan los fallos confutados, al no guardar ninguna relación con éstos, en tanto se limitan a afirmar, de manera genérica, que la sentencia C-757 de 2014 vulneró la Constitución Política. Ello, sin perder de vista que la presente acción no fue diseñada para impugnar la constitucionalidad de los fallos emitidos por el órgano de cierre de esa jurisdicción. La censura del actor relacionada con el desconocimiento del principio de favorabilidad tampoco es de recibo, por confusa, al hacer relación a que el juez ejecutor no tuvo en cuenta que una de las sentencias mencionada en sus fallos, sin indicar cual, desconoció el artículo 4º de la Constitución. Sin embargo no especifica las razones que lo llevaron a esa conclusión. La inconformidad del apelante referida a que dichos funcionarios no podían incluir la sentencia constitucional a que alude como sustento de sus fallos, constituye un hecho novedoso, que como tal, no puede resolverse en esta sede, so pena de vulnerar el principio de la doble instancia y los derechos de defensa y contradicción de los funcionarios accionados. 5.

No obstante, en virtud de la informalidad que rige la impugnación de los fallos de tutela, al punto que no es necesario sustentarla, se pronunciará la Sala frente a la legalidad de las decisiones que dieron lugar al reclamo constitucional. En tal sentido, no existe duda alguna que los despachos judiciales accionados, al negar al actor la libertad condicional, no incurrieron en vía de hecho alguna que torne procedente la intervención del juez constitucional, atendiendo a que ninguna de ellas se apartó del contenido del artículo 64 del Código Penal que regula la libertad condicional de la siguiente manera: “ARTÍCULO 64.

LIBERTAD CONDICIONAL. Artículo modificado por el artículo  30  de la Ley 1709 de 2014. El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: 1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2.

Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3. Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.

En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario.” En efecto, el Juez de Ejecución de Penas de Girardot, en la providencia de 3 de mayo del año en curso, que resolvió el recurso horizontal interpuesto por el actor contra el auto del 3 de abril que le negó la libertad condicional, manifestó que la decisión obedeció a que las conductas cometidas por GARZÓN BELTRÁN permitieron colegir, de manera razonada y fundada, la necesidad de que continuara ejecutando la pena en establecimiento carcelario.

Ello, con fundamento en lo manifestado en la sentencia condenatoria: “En criterio de este Estrado la naturaleza de los delitos endilgados encierra honda gravedad, comoquiera que concertados ilícitamente para cometer delitos de manera permanente, organizada y bien ponderada, se dispusieron a ciencia y conciencia a vulnerar los sensibles bienes jurídicos de los asociados, de donde emerge entonces la gran intensidad del dolo con el que actuaron, por consiguiente las concretas particularidades de este caso, la reiteración y gravedad de las conductas punibles cometidas hacen que deba acudirse en procura de que la pena a imponer sea condigna y proporcional no solo al grado de culpabilidad sino a la naturaleza y gravedad de los hechos cometidos”.

Siendo esa era la razón por la que, en la providencia objeto de reposición, no se tuvo en cuenta el comportamiento observado por GARZÓN BELTRÁN durante su internamiento. A su turno, el Juez 50 Penal del Circuito de Bogotá, en las providencias emitidas el 5 de junio de 2018 y 10 de junio de 2019, mediante las cuales desató los recursos de apelación interpuestos por el censor, avaló que los criterios de gravedad de la conducta expuestos por el juez de primer grado, no partieron de hechos nuevos sino que su interpretación y conclusión derivó del análisis de las consideraciones efectuadas en el fallo condenatorio.

Por ende, no era de recibo la argumentación del recurrente al pretender imponer un requisito que no estaba contemplado en el artículo 64 del Código Penal, esto es, que se tuviera en cuenta su excelente comportamiento al interior del penal para efectos de la concesión de la libertad condicional, omitiéndose la gravedad de la conducta, máxime cuando esta exigencia fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-757-2014, transcribiendo, en sustento, apartes de la decisión. Adicionalmente, advirtió sobre la imposibilidad de dar aplicación al principio de igualdad a partir de un criterio judicial que no era vinculante, contrario de lo sucedido con los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia a los que se remitió su despacho para negar la postulación del censor.

A la par, hizo énfasis en que, a diferencia de lo sostenido por el apelante, el concierto para delinquir agravado por el que fue condenado, entre otros, se encontraba en el listado de delitos excluidos de beneficios y subrogados penales, previsto el artículo 68 A del Código Penal. Bajo tales precisiones, no genera duda que las autoridades accionadas, en las decisiones atacadas, expusieron una argumentación acorde al ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables al asunto propuesto por el actor, lo que lleva a descartar que sean violatorias de derechos fundamentales.

Por ende, no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, ya que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional. Cosa distinta es que el actor discrepe de tales decisiones, lo que, por sí solo no justifica la protección constitucional, por cuanto ello desbordaría la naturaleza residual y subsidiaria inherentes a su naturaleza.

Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad con que cuenta para insistir en su pretensión de libertad condicional, de estimarla viable, acorde a lo establecido en la ley. Por las razones expuestas, el fallo impugnado se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo de primera instancia, conforme las expuestas en la parte motiva. 2. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar copia de la presente decisión al proceso penal contentivo de la actuación objeto de reproche. 4. Remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2